9.2. – Nemmeno può essere condivisa la suggestiva prospettazione della ricorrente contenuta nel motivo sub IV e ribadita nel motivo sub VII, secondo cui l’aggiudicazione sarebbe viziata essendo stata disposta – in violazione dell’art. 17, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 – in carenza di qualsiasi verifica sulla regolarità e correttezza tributaria della mandante, non essendo stati acquisiti riscontri dell’Agenzia delle Entrate sulla situazione fiscale dell’operatore economico e, sotto altro profilo, senza che fosse stato adeguatamente verificato il possesso del requisito di regolarità contributiva ex art. 94, comma 6, e 95, comma 2, d.lgs. 36/2023, il quale non potrebbe dirsi continuativo, sussistendo, come da DURC online prot. n. INAIL 41932075, solo a decorrere da una data (7.1.2024) successiva a quella di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione (14.12.2023).
9.2.1. – Sul punto va rilevato, anzitutto, che il RTI -OMISSIS- ha dato prova del continuativo possesso da parte del Consorzio -OMISSIS- del requisito della regolarità contributiva fin da epoca antecedente la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, versando in atti il Durc prot. Inail 40159190 con validità dal 09.09.2023 al 07.01.2024 nonché il successivo Durc prot. Inail 41932075 con validità dal 07.01.2024 al 06.05.2024; quanto al requisito della regolarità fiscale, poi, ha prodotto il certificato dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale I di Roma prot. 0085639 del 21.03.2024.
9.2.2. – Ciò detto, ad avviso del Collegio la scelta della S.A. di addivenire comunque all’aggiudicazione, seppur in difetto della previa acquisizione del DURF della mandante, non integra una violazione dell’art. 17, comma 5, cit. e deve ritenersi legittima. 9.2.3. – Invitalia, infatti, ha supportato tale decisione, maturata a fronte di una situazione peculiare di impasse emersa in fase di verifica dei requisiti generali, dovuta all’inerzia dell’Agenzia Entrate nel riscontrare i plurimi solleciti inviati, con un’articolata e solida motivazione, cautelandosi con l’opportuno inserimento nel contratto di una clausola risolutiva espressa, ai sensi dell’articolo 1456 del Codice civile, “per l’ipotesi in cui, successivamente alla sua sottoscrizione fossero rilasciati dalle Autorità competenti i certificati richiesti e allo stato non pervenuti ad Invitalia, con contenuto ostativo alla prosecuzione del rapporto contrattuale instaurato”.
9.2.4. – A ragione, nel caso in esame, la difesa di Invitalia e della -OMISSIS- hanno richiamato – a fondamento della legittimità della decisione assunta della S.A. – il principio del risultato, che in effetti consente di orientare l’operato delle stazioni appaltanti anche avendo a riferimento il “criterio temporale” della tempestività dell’affidamento ed esecuzione del contratto, in sostanza imponendo il superamento delle situazioni di inerzia o di impasse, nella specie verificatesi.
Quesito: E’ stata aggiudicata una gara per lavori pubblici sotto la soglia comunitaria, con trattativa negoziata senza bando. Nel corso delle verifiche dei requisiti dell’aggiudicatario eseguite affidandosi al FVOE 2.0, si stanno riscontrando ritardi nell’acquisire la certificazione antimafia. Al fine di non rallentare ulteriormente la procedura amministrativa, è possibile stipulare il contratto con riserva di legge?
Risposta: .Sulla scorta della descrizione fornita nel quesito, la verifica dovrebbe attenere al rilascio della comunicazione antimafia (appalti di lavori sotto soglia di importo superiore a 150.000,00 Euro). In merito, in forza della previsione di cui all’art. 88, comma 4 bis del D.lgs. 159/2011, “Decorso il termine di cui al comma 4, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, procedono anche in assenza della comunicazione antimafia, previa acquisizione dell’autocertificazione di cui all’articolo 89. In tale caso, i contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui all’articolo 67 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite”. La riposta al quesito è pertanto positiva, purché siano rispettate le condizioni di cui alla sopra richiamata disposizione del Codice antimafia. (Parere MIT n. 2888/2024)
Per i nostri lettori un utilissimo vademecum sulle novità delle disposizioni del D.Lgs. n. 36/2023 che acquistano efficacia a partire dal 1 gennaio 2024 e su quelle non più applicabili, con link agli articoli di riferimento, alle delibere ANAC ed alle pagine di approfondimento del sito.
A partire da oggi (1 gennaio 2024) diventano efficaci numerose disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, in particolare quelle in tema di digitalizzazione, utilizzo delle Piattaforme telematiche, pubblicità degli atti di gara, trasparenza, accesso agli atti, e-procurement nazionale, Banca dati ANAC e Fascicolo Virtuale Operatore Economico.
Ai sensi dell’art. 225, comma 2 del D.Lgs. n. 36/2023 le disposizioni di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 35, 36, 37, comma 4, 99, 106, comma 3, ultimo periodo, 115, comma 5, 119, comma 5, e 224, comma 6 acquistano efficacia a decorrere dal 1 gennaio 2024.
Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti nel rispetto dei principi e delle disposizioni del codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. n. 82/2005), garantiscono l’esercizio dei diritti di cittadinanza digitale e operano secondo i principi di neutralità tecnologica, di trasparenza, nonché di protezione dei dati personali e di sicurezza informatica. In attuazione del principio dell’unicità dell’invio, ciascun dato è fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso disponibile dal sistema informativo ricevente. Tale principio si applica ai dati relativi a programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché a tutte le procedure di affidamento e di realizzazione di contratti pubblici soggette al presente codice e a quelle da esso escluse, in tutto o in parte, ogni qualvolta siano imposti obblighi di comunicazione a una banca dati o a un sistema informativo.
Per approfondire vai all’articolo: https://www.sentenzeappalti.it/2023/04/28/digitalizzazione-contratti-pubblici-nel-nuovo-codice-attuazione-eprocurement-ecosistema-nazionale/
Fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, a fini di trasparenza i dati, le informazioni e gli atti relativi ai contratti pubblici sono quelli indicati nell’articolo 28 del Codice e sono pubblicati secondo quanto stabilito dal D.Lgs. n. 33/2013. Le comunicazioni e l’interscambio di dati per le finalità di conoscenza e di trasparenza avvengono nel rispetto del principio di unicità del luogo di pubblicazione e dell’invio delle informazioni.
Il ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, di norma, si articola in programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione. Le attività inerenti al ciclo di vita sono gestite, nel rispetto delle disposizioni del Codice dell’Amministrazione Digitale.
L’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement) è costituito dalle Piattaforme e dai servizi digitali infrastrutturali abilitanti la gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici e dalle Piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle Stazioni appaltanti. Le Piattaforme e i servizi digitali consentono, in particolare:
a) la redazione o l’acquisizione degli atti in formato nativo digitale;
b) la pubblicazione e la trasmissione dei dati e documenti alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici;
c) l’accesso elettronico alla documentazione di gara;
d) la presentazione del documento di gara unico europeo in formato digitale e l’interoperabilità con il fascicolo virtuale dell’operatore economico;
e) la presentazione delle offerte;
f) l’apertura, la gestione e la conservazione del fascicolo di gara in modalità digitale;
g) il controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.
Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA): anagrafe istituita dall’articolo 33-ter del D.L. n. 179/2012.
Piattaforma contratti pubblici (PCP): complesso dei servizi web e di interoperabilità attraverso i quali le Piattaforme di approvvigionamento digitale delle Stazioni appaltanti interoperano con la Banca Dati ANAC per la gestione digitale del ciclo di vita dei contratti pubblici.
Piattaforma per la pubblicità legale degli atti: garantisce la pubblicità legale degli atti, anche mediante la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea.
Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE): consente la verifica dell’assenza delle cause di esclusione e per l’attestazione dei requisiti; è utilizzato per la partecipazione alle procedure di gara affidamento disciplinate dal codice. I dati e i documenti contenuti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, sono aggiornati automaticamente mediante interoperabilità e sono utilizzati in tutte le gare procedure di affidamento cui l’operatore partecipa.
Casellario Informatico: vi sono annotate le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici, individuati dall’ANAC con apposito Regolamento.
Anagrafe degli Operatori Economici: censisce gli operatori economici coinvolti a qualunque titolo nei contratti pubblici, nonché i soggetti, le persone fisiche e i titolari di cariche ad essi riferibili.
Le Piattaforme digitali di approvvigionamento interoperano con i servizi erogati dalla Banca Dati secondo le regole tecniche stabilite da AGID nel provvedimento “Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale” adottate dal nuovo Codice dei Contratti.
Il fascicolo virtuale dell’operatore economico è utilizzato per la partecipazione alle procedure di affidamento disciplinate dal codice. I dati e i documenti contenuti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, sono aggiornati automaticamente mediante interoperabilità e sono utilizzati in tutte le procedure di affidamento cui l’operatore partecipa.
Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti utilizzano le Piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26 del Codice. Le Piattaforme di approvvigionamento digitale non possono alterare la parità di accesso degli operatori, né impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara degli stessi ovvero distorcere la concorrenza, né modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara.
Per approfondire vai all’articolo: https://www.sentenzeappalti.it/2023/12/19/digitalizzazione-appalti-pubblici-indicazioni-congiunte-anac-mit/
I requisiti tecnici delle Piattaforme di approvvigionamento digitale, nonché la conformità di dette Piattaforme sono stabilite dall’AGID di intesa con l’ANAC e la Presidenza del Consiglio dei ministri, Dipartimento per la trasformazione digitale. Con il medesimo provvedimento sono stabilite le modalità per la certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale. La certificazione consente l’integrazione con i servizi della Banca dati nazionale dei contratti pubblici. L’ANAC cura e gestisce il registro delle Piattaforme certificate.
L’obbligo per le Stazioni appaltanti della pubblicità legale per ogni genere di appalto e contratto pubblico verrà assolto mediante la Piattaforma per la pubblicità legale e non più attraverso la Gazzetta Ufficiale, come stabilito dal nuovo Codice Contratti Pubblici.
La Piattaforma sarà parte della Banca Dati ANAC e garantirà la pubblicità legale degli atti, anche mediante trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea, come stabilito dall’articolo 84 del D.Lgs. n. 36/2023, per bandi e avvisi di appalti di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea.
La Banca dati ANAC prenderà in carico ogni giorno le richieste di pubblicazione trasmesse attraverso le Piattaforme digitali da parte delle Stazioni appaltanti, trasmettendole all’Ufficio europeo.
La pubblicità a livello nazionale di bandi e avvisi relativi ad affidamenti inferiori alla soglia di rilevanza europea viene garantita direttamente dalla Banca dati ANAC, che li pubblica sulla Piattaforma per la pubblicità legale degli atti.
Non sono più richieste le pubblicazioni sulla Piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui all’Allegato B al D.Lgs. n. 33/2013.
Le informazioni e i dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonché alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici, ove non considerati riservati, sono trasmessi tempestivamente alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le Piattaforme digitali. Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurano il collegamento tra la sezione «Amministrazione trasparente» del sito istituzionale e la Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Sono pubblicati nella sezione di cui al primo periodo la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti, nonché i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.
Tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al nuovo Codice sono eseguiti, in conformità con quanto disposto dal Codice dell’Amministrazione Digitale tramite le Piattaforme dell’ecosistema nazionale e, per quanto non previsto dalle predette Piattaforme, mediante l’utilizzo del domicilio digitale ovvero, per le comunicazioni tra pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’articolo 47 del richiamato CAD.
Per migliorare l’efficienza le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia.
È istituita presso l’ANAC l’Anagrafe degli operatori economici a qualunque titolo coinvolti nei contratti pubblici, che si avvale del registro delle imprese. L’Anagrafe censisce gli operatori economici, nonché i soggetti, le persone fisiche e i titolari di cariche ad essi riferibili. Per le persone fisiche l’Anagrafe assume valore certificativo per i ruoli e le cariche rivestiti non risultanti dal registro delle imprese.
Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle Piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della l.n. 241/1990 e degli articoli 5 e 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013.
In particolare, si segnala che l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la Piattaforma di approvvigionamento utilizzata dalla Stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa Piattaforma, gli atti della procedura nonché le offerte dagli stessi presentate.
Nella comunicazione dell’aggiudicazione la Stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a) del Codice.
Le decisioni della Stazione appaltante o dell’ente concedente sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso.
Il programma triennale e i relativi aggiornamenti annuali sono pubblicati sul sito istituzionale e nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC.
Le stazioni appaltanti rendono nota entro il 31 dicembre di ogni anno l’intenzione di bandire per l’anno successivo appalti, pubblicando sul proprio sito istituzionale un avviso di pre-informazione recante le informazioni di cui all’allegato II.6 del Codice. Per gli appalti di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, le stazioni appaltanti comunicano l’avviso di pre-informazione all’ANAC che, tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, cura l’invio al Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea di un avviso relativo alla pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante.
Tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi o avvisi di gara, salve le eccezioni di legge. Nei bandi o negli avvisi è indicato il codice identificativo di gara (CIG) acquisito attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
I bandi, gli avvisi di pre-informazione e gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 14 sono redatti dalle stazioni appaltanti e trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea, per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
I bandi, gli avvisi di pre-informazione e quelli relativi agli appalti aggiudicati sono pubblicati, solo successivamente alla pubblicazione di cui all’articolo 84 del Codice, sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC e sul sito istituzionale della Stazione appaltante o dell’ente concedente.
Gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale sul sito istituzionale della Stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC non contengono informazioni diverse da quelle degli avvisi o bandi trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea e menzionano la data della trasmissione all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea o della pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante.
I bandi, gli avvisi di pre-informazione e quelli relativi agli appalti aggiudicati sono comunicati alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, che li pubblica successivamente al ricevimento della conferma di pubblicazione da parte dell’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea.
Le pubblicazioni sulla banca dati ANAC e sul sito istituzionale della stazione appaltante avvengono senza oneri. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel codice avviene esclusivamente in via digitale sul sito istituzionale della stazione appaltante.
La Stazione appaltante verifica l’assenza di cause di esclusione automatiche di cui all’articolo 94 del Codice attraverso la consultazione del FVOE, la consultazione degli altri documenti allegati dall’operatore economico, nonché tramite l’interoperabilità con la Piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del CAD e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.
La Stazione appaltante, con le medesime modalità, verifica l’assenza delle cause di esclusione non automatica di cui all’articolo 95 e il possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 100 e 103 del Codice.
La garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente; essa deve essere altresì verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a Piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del D.L. n. 135/2018 conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID.
ANAC ha stabilito con Delibera n. 606/2023 che fino al 30 giugno 2024 si può verificare l’autenticità della garanzia fideiussoria anche via PEC e non soltanto sul sito Internet del soggetto emittente.
Per approfondire vai all’articolo: https://www.sentenzeappalti.it/2023/12/29/garanzia-fideiussoria-verifica-anche-via-pec-fino-al-30-giugno-2024-indicazioni-anac-pei-appaltanti-operatori-economici-e-garanti/
Con l’allegato II.14 al Codice sono individuate le modalità con cui il direttore dei lavori effettua l’attività di direzione, controllo e contabilità dei lavori mediante le Piattaforme digitali, in modo da garantirne trasparenza e semplificazione. Le Piattaforme digitali garantiscono il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, per l’invio delle informazioni richieste dall’ANAC ai sensi dell’articolo 222, comma 9, del Codice.
L’affidatario trasmette il contratto di subappalto alla Stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Contestualmente trasmette la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza delle cause di esclusione e il possesso dei requisiti. La Stazione appaltante verifica la dichiarazione tramite la Banca dati nazionale.
Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.
All’articolo 95, comma 5, del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, di cui al D.Lgs. n. 14/2019, le parole: «purché non rivesta la qualità di mandataria e» sono soppresse.
SETTORI ORDINARI – 221.000 euro per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali e concorsi di progettazione organizzati da tali amministrazioni; – 5.538.000 euro per gli appalti di lavori pubblici.
SETTORI SPECIALI – 443.000 euro per gli appalti di forniture e di servizi nonché per i concorsi di progettazione; – 5.538.000 euro per gli appalti di lavori.
CONCESSIONI – 5.538.000 euro.
SETTORI DELLA DIFESA E DELLA SICUREZZA – 443.000 euro per gli appalti di forniture e servizi; – 5.538.000 euro per gli appalti di lavori.
–
DISPOSIZIONI NON PIÙ APPLICABILI DAL 01.01.2024
Le disposizioni di cui agli articoli 21, comma 7, 29, 40, 41 comma 2-bis, , 44, 52, 53, 58, 70, 72, 74, 81, 85, 105, comma 7, 111, comma 2-bis, 127, 129, 213 commi 8, 9 e 10, 214, comma 6 di cui al D.Lgs. n. 50/2016 e DM MIT 02.12.2016 non sono più applicabili per lo svolgimento delle attività relative a:
a) redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
b) trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);
c) accesso alla documentazione di gara;
d) presentazione del documento di gara unico europeo;
e) presentazione delle offerte;
f) apertura e la conservazione del fascicolo di gara;
g) controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.
In termini generali, è stato evidenziato sul tema dell’idoneità professionale che la stessa va accertata in termini di corrispondenza contenutistica, intesa non già “‘ […] nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento […]”, bensì da “‘[…] accerta[re] secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto’(Consiglio di Stato, sez. V, 15.11.2019 n. 7846; Cons. St., III, 8 novembre 2017, n. 5170)” (Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212).
In tale contesto, per quanto qui di rilievo, è stato posto in risalto che, ai fini dell’integrazione del suddetto requisito d’idoneità professionale, il solo oggetto sociale non può ritenersi di per sé solo sufficiente, considerato che esso “esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori -per vero, potenzialmente illimitati- nei quali la stessa potrebbe in astratto operare” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508; 10 aprile 2018, n. 2176; Cga, 26 marzo 2020, n. 213), e che occorre far riferimento piuttosto, a tal riguardo, alla attività “effettivamente” svolta dall’impresa, come risultante dall’iscrizione camerale, così da escludere il requisito in relazione ad (irrilevanti) “ambiti operativi [pur presenti nell’oggetto sociale] ove non effettivamente attivati” (cfr. Cons. Stato, V, 18 luglio 2022, n. 6131; Id., n. 508 del 2021, cit.; Cga, n. 203 del 2020, cit.). In questa prospettiva, è chiaro come “per verificare il possesso del requisito di idoneità professionale non sia sufficiente guardare all’astratto oggetto sociale dell’impresa, ma all’attività effettivamente svolta, come emergente dalla certificazione della Camera di commercio” (Cons. Stato, III, 13 aprile 2022, n. 2818; Id., V, 7 giugno 2023, n. 5620, che cita la prima; nello stesso senso, Cons. Stato, V, 19 gennaio 2023, n. 657 e richiami ivi). Ne consegue che l’idoneità professionale “può essere [sì] dimostrata esclusivamente attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese”, ma non già in funzione del solo oggetto sociale ivi riportato, “il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività”, bensì considerato che le medesime risultanze del registro delle imprese riportano “l’attività” (“prevalente e […] secondaria”) effettivamente svolta dall’impresa (Cons. Stato, n. 657 del 2023, cit., e relativi richiami), e cioè gli ambiti operativi effettivamente attivati dalla stessa (Cons. Stato, V, 25 agosto 2023, n. 7947, che “esclude la possibilità di prendere in considerazione imprese la cui attività non sia stata ancora attivata”, considerato che “non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori – invero, potenzialmente illimitati – nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati”; analogamente, cfr. Id., 1 giugno 2022, n. 4474).
L’eccezione è fondata, seppure con la precisazione di cui in appresso.
Vertendosi in materia di appalto finanziato con le risorse previste dal PNRR si dubita dell’immediata operatività dell’art. 17 D.lgs. n. 36/2023 che, invece, la Stazione appaltante, con la determinazione n. (…), ha mostrato di ritenere applicabile alla procedura di gara in questione. Ciò in considerazione di quanto appresso.
Ai sensi dell’art. 225 comma 8 D.lg. 36/2023 (“Disposizioni transitorie e di coordinamento”) “In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023 e disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC, nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”. Tra le norme semplificatorie che continuano ad applicarsi ai soli appalti PNRR dopo il 01.07.2023 e fino al 31.12.2023 rientra l’art. 8 D.L. n. 76/2020, il cui vigore fino al 31.12.2023 è stabilito dall’art. 224, co. 2 D.lgs. n. 36/2023 che ha soppresso l’inciso contenuto nel comma 1 del medesimo art. 8 “e fino alla data del 30 giugno 2023”, garantendone l’ultrattività oltre la data predetta. L’art. 8, comma 2 lett. a), D.L. n. 76/2020 prescrive che “è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via d’urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via anticipata nelle more della verifica dei requisiti di cui all’art. 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura”.
Detta disposizione sembra derogare all’obbligo di verifica dei requisiti dell’operatore economico prima della formalizzazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 17 comma 5 D.lgs. n. 36/2023, rendendo possibile, nel caso di appalti PNRR, procedere all’aggiudicazione nelle more della verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicatario in sede di gara e, dunque, provvedere all’esecuzione dell’appalto già in questa fase.
In tale contesto, fermo il superamento di cui dà conto la stessa appellante degli atti relativi alle valutazioni delle offerte, ormai superati dal verbale di rivalutazione del 29 novembre 2022, la richiesta ostensiva è rimasta inevasa in relazione ai residui documenti inerenti alla verifica di anomalia (fra cui, in particolare, la richiesta di giustificativi, di cui si dà conto anche nel provvedimento di aggiudicazione, circa la richiesta di “spiegazioni”), nonché ai documenti inerenti alla verifica dei requisiti e corrispondente acquisizione documentale (di cui pure si dà conto nel provvedimento di aggiudicazione) e, se distinta dagli altri, alla documentazione sulla verifica dei costi della manodopera. L’istanza va dunque accolta in relazione a tali documenti, rispetto ai quali sussiste (e non risulta confutata né adeguatamente contraddetta) la strumentalità (e, dunque, la necessità, nei termini chiariti dalla giurisprudenza in funzione della difesa: cfr., su tutte, Cons. Stato, V, 7 febbraio 2022, n. 851) dei documenti richiesti ai fini della formulazione di possibili difese e doglianze dell’appellante in relazione ai provvedimenti impugnati (cfr. in termini generali, in relazione all’accesso cd. “difensivo” e al riferimento alla necessità – non già “utilità finale” – del documento richiesto, Cons. Stato, n. 851 del 2022, cit. e richiami ivi), né l’amministrazione o la stessa controinteressata risultano aver opposto valide ragioni ostative all’accesso (cfr. peraltro, in tema, Cons. Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2023, n. 4, in cui si pone in risalto, oltre al carattere decisorio dell’istanza d’accesso ex art. 116, comma 2, Cod. proc. amm. e alla sostanziale unitarietà del rimedio previsto dall’art. 116 Cod. proc. amm., la “strumentalità in senso ampio” della richiesta rispetto alle situazioni giuridiche invocate, “in quanto la valutazione che deve essere effettuata dal giudice non è soltanto volta a verificare la possibile rilevanza del documento per la definizione del giudizio, ma può servire anche per risolvere in via stragiudiziale la controversia, per proporre una nuova impugnazione ovvero ancora una diversa domanda di tutela innanzi ad altra autorità giudiziaria”).
Non vale, in diverso senso, affermare in via preventiva – come ha fatto qui il giudice di primo grado – l’irrilevanza dei documenti richiesti ai fini del decidere, stante appunto, nella specie, la loro chiara connessione con i provvedimenti impugnati, trattandosi appunti di atti afferenti alla procedura di affidamento e alle relative verifiche compiute dall’amministrazione, in parte richiamati nello stesso provvedimento di aggiudicazione, e considerata d’altra parte la nozione strumentalità in senso ampio accolta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nei termini suindicati, e comunque la non conoscibilità ex ante delle difese o censure che la ricorrente potrebbe articolare sulla base dei documenti acquisiti (cfr. Cons. Stato, V, 17 luglio 2023, n. 6962).
Quesito: Con la delibera n.464 del 27/07/2022 è entrato in vigore il Fascicolo Virtuale Operatori Economici (FVOE) per le Stazioni Appaltanti ai fini delle verifiche dei requisiti di partecipazione (una volta ex. Art. 80 d.lgs. 50/2016 oggi art. 94 e seguenti d.lgs. 36/2023). Successivamente, ANAC tramite il comunicato del presidente del 16 novembre 2022 e le relative FAQ, ha specificato che: 1) Il FVOE non è obbligatorio per gli affidamenti inferiori a 40.000 Euro, 2)Non è richiesto l’utilizzo del FVOE per la verifica dei requisiti degli iscritti agli Elenchi di Operatori Economici. Questo perché è obbligatorio il fascicolo solo per le procedure che comportano l’acquisizione del CIG. In questo ambito si chiede se nell’ambito dell’assistenza al RUP ex art 15 D.Lgs 36/2023, possa essere esternalizzato ad una società il servizio di verifica dei requisiti di ordine generale? Pur rimanendo , invece, l’attività meramente valutativa in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale in capo alla Stazione Appaltante e al RUP.
Risposta: Al fine di fornire risposta al quesito, si rappresenta quanto segue. In base all’art. 5, co. 1, all. I.2 al D.lgs. 36/2023, il responsabile unico del progetto “deve essere in possesso di titolo di studio di livello adeguato e di esperienza professionale soggetta a costante aggiornamento ai sensi dell’articolo 15, comma 7, del codice, maturata nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e importo dell’intervento, in relazione alla tipologia e all’entità dei servizi e delle forniture da affidare”. Ancora, in base al successivo art. 7, co. 1, lett. a), D.lgs. 36/2023, “il RUP: a) effettua la verifica della documentazione amministrativa qualora non sia nominato un responsabile di fase ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice o non sia costituito un apposito ufficio o servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante; esercita in ogni caso funzioni di coordinamento e verifica, finalizzate ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate (…)”. Emerge da quanto sopra che la verifica dei requisiti di ordine generale ex artt. 94 e 95 D.lgs. 36/2023. D.lgs. 36/2023 è effettuata dal RUP o dall’eventuale responsabile di fase, ove nominato. (Parere MIT n. 2087/2023)
Quesito: Col nuovo Codice, è ancora possibile disporre l’aggiudicazione dell’appalto, in costanza dell’accertamento dei requisiti dell’operatore economico, mediante un provvedimento condizionato all’esito della regolarità dei controlli effettuati sull’aggiudicatario? Tale possibilità nel vecchio Codice, con particolare riferimento alle procedure sopra soglia, consentiva di risparmiare tempo facendo scorrere in parallelo il termine di stand still di 35 giorni ed il termine per completare i controlli sui requisiti che a volte, pur utilizzando il FVOE, perdura tuttora per circa 20/30 giorni (l’AdE continua a rispondere sul FVOE in 10/15 giorni; mentre antimafia e controlli sui diversamente abili, avvengono ancora fuori FVOE, con tempistiche spesso elevate). Oppure si chiede se col D.Lgs. 36/2023, in una procedura sopra soglia, occorra obbligatoriamente rispettare i seguenti passaggi: 1 – effettuare la proposta di aggiudicazione; 2 – attivare il controllo sui requisiti; 3 – adottare l’aggiudicazione solo una volta perfezionati tutti i controlli sui requisiti; 4 – far partire, dal giorno successivo l’adozione del provvedimento d’aggiudicazione, il conteggio dello stand still pari a 35 giorni; 5 – stipulare il contratto solo al termine dei 35 giorni di stand still. Qualora il predetto iter sia effettivamente obbligatorio da
osservare si segnala che, circa 60 giorni dei totali messi a disposizione dell’allegato I.3 per portare a termine le procedure, verrebbero persi in lunghe attese che mal si concilierebbero con la tempestività disposta dall’art. 1, comma 1 del D.Lgs. 36/2023, rubricato “principio del risultato”.
Risposta: Con riferimento al quesito posto, si segnala che, ai sensi dell’art. 17, comma 5, del d. lgs. n. 36/2023, l’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione a favore del concorrente che ha presentato la migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta e, dopo aver I) verificato la legittimità e la conformità all’interesse pubblico II) effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario, dispone l’aggiudicazione, immediatamente efficace. Resta fermo quanto previsto all’art. 52 comma 1 per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro Il successivo art. 18, comma 3, prevede un termine dilatorio (c.d. standstill sostanziale) di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione, prima del quale le SA non possono stipulare il contratto. Tale termine è stato coordinato con il termine previsto per la presentazione di ricorsi giurisdizionali (30 giorni), al fine di assicurare che la stipula del contratto intervenga quando l’aggiudicazione sia divenuta inoppugnabile. Il comma 4 dell’art. 18 introduce un secondo termine dilatorio (c.d. standstill processuale), sicché se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, non può procedersi con la stipula del contratto dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla SA fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare di primo grado o del dispositivo o della sentenza di primo grado, in caso di decisione del merito all’udienza cautelare. Tale previsione mira a rafforzare la tutela del concorrente non aggiudicatario predisposta dal comma 3, posto che, in caso di proposizione di un ricorso giurisdizionale, la SA non potrà comunque addivenire alla stipula del contratto decorsi i 35 giorni (art. 18 comma 3), dovendo attendere la definizione del procedimento cautelare.
Alla luce delle previsioni sopra richiamate, pertanto, è possibile procedere all’aggiudicazione solo DOPO che la stazioni appaltante abbia verificato il possesso dei requisisti in capo all’offerente (si veda nel dettaglio quanto disposto dal sopra citato articolo 17, comma 5). Si rammenta tuttavia, per completezza, quanto disposto dall’Allegato 1.3 all’articolo 1, comma 5 che di seguito si riporta:” In presenza di circostanze eccezionali il RUP, con proprio atto motivato, può prorogare i termini suddetti per un massimo di tre mesi. In presenza di ulteriori situazioni imprevedibili di oggettiva difficoltà che rendono non sostenibili i tempi procedimentali sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa e della particolare complessità della procedura, certificate dal RUP, quest’ultimo, con proprio atto motivato, può prorogare i termini suddetti per ulteriori tre mesi. (Parere MIMS n. 2075/2023)
Oggetto: Certificazione SOA e controllo sui requisiti generali.
Quesito:
Qualora un OE aggiudicatario di una gara, dimostri di essere in possesso di una certificazione SOA in corso di validità, potrebbe l’SA evitare di dover effettuare il controllo sul possesso dei requisiti generali? In considerazione della complessità di documenti, controlli, rilevazione sui fatturati d’impresa e soprattutto in virtù del fatto che un’organizzazione terza ne abbia già controllato il possesso di tutti i requisiti necessari al poter negoziare con la PA, a parere di questa SA sarebbe ridondante effettuare nuovamente i controlli e, al contrario, sarebbe un’accelerazione nel poter divenire celermente alla definizione della pratica. Inoltre il MEPA, nella sezione di invio fornitori dell’RdO, permette di individuare in maniera capillare tutti gli OE in possesso di SOA con conseguente eventuale enorme semplificazione qualora il precedente ragionamento fosse corretto. Eventualmente l’SA potrebbe inviare un’unica PEC per controllare la veridicità della SOA ad un eventuale ente preposto qualora esista. Sarebbe percorribile tale ragionamento?
Risposta:
L’attestazione SOA attesta il possesso dei requisiti di qualificazione del concorrente. Non vi è quindi alcun controllo da compiere in merito, se non quello mediante accesso al sito ANAC per accertare l’esattezza della attestazione. Per i requisiti di legittimazione generali di cui l’art. 80 del Codice, l’attestazione SOA non ha rilevanza. In caso di utilizzo del MEPA, varranno però le semplificazioni connesse alla previa verifica già svolta da CONSIP.
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Parere MIT n. 843 del 08.02.2021
Argomento: Controlli
Oggetto: Richiesta chiarimento sul parere 842 per la parte relativa ai controlli requisiti generali.
Quesito:
Le semplificazioni citate nel parere in oggetto si suppone siano relative ai controlli a campione fatti da CONSIP su un campione significativo di ditte iscritte al MEPA previsto dall’art. 36 co. 2 bis del D. Los. 50/16: come può la SA sapere se gli stessi sono stati fatti sull’aggiudicatario? Per rendere la gara più snella e ristretta nei termini di aggiudicazione, potrebbe l’SA richiedere ai partecipanti se tali controlli sono stati eseguiti da CONSIP con esito favorevole e, in caso di risposta affermativa procedere all’aggiudicazione dopo averne chiesto conferma a CONSIP tramite la funzione MEPA FILO DIRETTO COL PROGRAMMA? Nelle more della risposta di CONSIP, si potrebbe divenire all’aggiudicazione ragionando sul fatto che, se il controllo in parola avesse dato esito negativo, la ditta sarebbe stata estromesso dal MEPA e quindi per forza i requisiti generali sono stati positivamente verificati?
Risposta:
Si consiglia di agire autonomamente senza compiere richieste a CONSIP. Le verifiche dei requisiti generali possono essere omesse dalla S.A. facendo affidamento sulle verifiche a campione di CONSIP.
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Parere MIT n. 845 del 09.02.2021
Argomento: Controlli
Oggetto: Richiesta chiarimenti in merito al parere n. 843 – omissione verifiche requisiti generali.
Quesito:
Si chiede di chiarire meglio quanto indicato col pare in oggetto: nello specifico si chiede se con l’affermazione “le verifiche dei requisiti generali possono essere omesse dalla SA facendo affidamento sulle verifiche a campione di CONSIP” significhi che, utilizzando il MEPA, piattaforma sulla quale tale Consorzio effettua gia’ verifiche su un campione significativo di OE iscritti, la SA possa semplicemente evitare di effettuare il controllo sui requisiti generali sull’aggiudicatario. Qualora così fosse, occorrerebbe obbligatoriamente chiedere all’OE se è stato oggetto di tale controllo oppure si potrebbe evitare i controlli sull’aggiudicatario iscritto al MEPA a prescindere?
Risposta:
Il comma 6 bis dell’art. 36 del Codice, recita: “Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici (…)”. Quindi per quanto riguarda i mercati elettronici ogni operatore economico che si vuole iscrivere in un bando previsto dal mercato elettronico di riferimento, è il titolare della piattaforma che svolge i controlli ex art. 80 . La singola stazione appaltante ha mera facoltà di compiere propri controlli.
Facendo richiamo all’art. 23 del disciplinare per effetto del quale “l’aggiudicazione diventa efficace, ai sensi dell’art. 32, comma 7 del Codice, all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti prescritti. In caso di esito negativo delle verifiche, la stazione appaltante procederà alla revoca dell’aggiudicazione”. Ne viene, secondo il ragionamento illustrato in sentenza, che la verifica dei requisiti può essere ultimata anche dopo l’aggiudicazione. Pertanto, il fatto che l’efficacia dell’aggiudicazione soggiaccia alla condizione sospensiva del positivo esito di dette attività, non costituisce motivo di illegittimità dell’azione amministrativa.
La ricorrente segnala la contraddittorietà di questa soluzione rispetto al dettato dell’art. 23 del disciplinare, nella parte in cui dispone che “la stazione appaltante, previa verifica ed approvazione della proposta di aggiudicazione ai sensi degli artt. 32, comma 5 e 33, comma 1 del Codice, aggiudica l’appalto”.
Il motivo è infondato.
Come correttamente evidenziato dal primo giudice, l’art. 23 distingue l’approvazione della proposta di aggiudicazione (alla quale fa riferimento il passaggio richiamato dalla parte appellante) dall’aggiudicazione vera e propria, i cui effetti possono essere sospensivamente condizionati al buon esito della verifica del possesso dei requisiti prescritti. Di seguito alla previsione richiamata dalla parte appellante, l’art. 23 dispone, infatti, che “l’aggiudicazione diventa efficace, ai sensi dell’art. 32, comma 7 del Codice, all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti prescritti”. Dunque, non è affatto corretto sostenere che la stazione appaltante era tenuta ad effettuare tutti i controlli e le verifiche disposte dalla normativa di settore prima di aggiudicare il servizio; ed il passaggio dell’art. 23 richiamato in tal senso dall’appellante è inconferente ai fini che qui rilevano, perché riferito ad un diverso momento procedimentale (l’approvazione della proposta di aggiudicazione).
Vero è, altresì, che nella gara controversa si è stabilito un contingente definito di operatori da sottoporre a verifica (non oltre 10); ma, ad avviso del Collegio, tale previsione è, comunque, difforme dalla normativa di settore, che ha totalmente espunto l’estensione del controllo ad “altri partecipanti”, piuttosto concentrando la verifica sul destinatario della proposta di aggiudicazione. Una scelta del legislatore, non sindacabile dal giudice amministrativo, di cui, peraltro, si è fatta ulteriore applicazione nel comma 6 ter dell’art. 36, introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 55/2019, ove si prevede che “nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis” (ma il comma 6 bis prevede il controllo a campione “ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici”, non già in vista dell’aggiudicazione di una specifica procedura). Alla luce di quanto rilevato trova ragion d’essere l’applicazione fino al 31 dicembre 2021, anche ai settori ordinari, dell’art. 133, comma 8 del codice dei contratti (“nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”): una disposizione, anche questa, priva di riferimenti a verifiche nei confronti di concorrenti, ma, piuttosto, volta a garantire un’aggiudicazione legittima (tale dovendosi intendere il riferimento alla posizione del solo aggiudicatario). L’estensione della verifica sul possesso dei requisiti di altri concorrenti – implausibile secondo la riformata normativa, eppure trasfusa nel punto 17.1 del disciplinare e, poi, applicata dalla commissione giudicatrice – ha condotto ad un’aggiudicazione illegittima, frutto di una regola di gara illegittima, posta sulla base di una malintesa vigenza della “facoltà prevista dall’art. 36 comma 5 del Codice”.
6. Con l’atto di motivi aggiunti la ricorrente grava l’aggiudicazione, altresì, per la mancata esclusione di -Omissis- a conseguente alla carenza di tempestiva abilitazione al sistema AVCpass entro la data di scadenza per la presentazione delle offerte nella gara. 6.1. Il motivo non è meritevole di condivisione. E’ noto, infatti, che la trasmissione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione alla pubblica gara attraverso il sistema Avcpass costituisce l’unica modalità idonea per la prova dei requisiti oggetto del sistema stesso a norma dell’art. 80, comma 1 d.lgs. 50/2016, confermata dall’art. 216, comma 13 cit. d.lgs.. L’esclusività del sistema Avcpass risponde ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure, anche nell’ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare (cfr. T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 05/02/2019, n. 1476). Come noto, questo sistema fornisce all’operatore economico il PassOE, che altro non è che uno strumento elettronico attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPass con il quale la stazione appaltante assolve all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli enti certificanti convenzionati con l’ANAC, all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara. In breve, attraverso un’interfaccia web e la cooperazione applicativa dei vari enti certificanti, l’amministrazione può accedere in formato elettronico ai documenti posti a comprova delle dichiarazioni del concorrente. 6.2. Senonché la normativa primaria, anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, non indica il possesso del PassOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale; neppure può ritenersi, sotto il profilo operativo e funzionale, che lo stesso si configuri come elemento essenziale, incidente sulla par condicio dei concorrenti. Ciò ha spinto la giurisprudenza prevalente a ritenere che la mancata produzione del PassOE in sede di gara integri una mera carenza documentale – e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale – sopperibile mediante “soccorso istruttorio” regolarizzando così la documentazione senza che da ciò derivi, tra l’altro, la necessità per la stazione appaltante di applicare alcuna sanzione pecuniaria (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 26/09/2017, n. 4506). 6.3. Inoltre, in ossequio ad un principio sostanzialistico in tema di possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto, si è affermato in giurisprudenza che non può certo darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti stessi di tal ché l’iniziale posizione irregolare risultante dal sistema AVCpass è da ritenersi non rilevante poiché tale sistema è fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla Stazione Appaltante, che non è vincolata alle risultanze del sistema AVCpass (cfr. T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 03/06/2019, n.7132). 6.4. Dalle considerazioni che precedono si desumono elementi interpretativi convergenti nel negare una rilevanza escludente al tempestivo espletamento della procedura di accreditamento nel sistema AVCpass con la correlata produzione del PassOE: siccome si tratta di un adempimento meramente strumentale alla celerità di verifica del possesso dei requisiti, esso non impinge sulla sussistenza sostanziale dei requisiti stessi – quella sì indiscutibilmente soggetta ai termini perentori di partecipazione alla procedura – nè può conseguirne la sanzione di esclusione dell’operatore che sia incorso in incompletezza o irregolarità nella formalizzazione della propria posizione. 6.5. A ciò si aggiunga che una prudente applicazione del principio del favor partecipationis porta a concludere nel caso di specie che l’operatore economico, visti anche i tempi estremamente ristretti della procedura, abbia posto in essere quanto possibile nella propria sfera di dominio e secondo l’ordinaria diligenza per attivare l’abilitazione nel sistema, come risultante dall’atto notorio versato in atti. Ciò vale ad escludere qualsivoglia addebito di negligenza o inadempienza procedurale circa il tempestivo ricorso al sistema AVCpass: viceversa, la tardività della produzione delle credenziali PassOE, come visto, non assume rilievo alcuno atteso che è pacificamente sanata, secondo la prevalente giurisprudenza, dal ricorso al soccorso istruttorio non integrando carenza essenziale a pena di esclusione.
Secondo quanto evidenziato dall’ANAC (pagina delle FAQ relative a tale servizio), la mancata iscrizione delle Società di ingegneria al Casellario tenuto dalla medesima Autorità rileva soltanto come inadempimento a un obbligo di comunicazione e non ha alcun effetto costitutivo della legittimazione a partecipare alle gare” (cfr. TAR Venezia, 11.03.2020 n. 247; TAR Pescara, n. 259/2018; TAR Trieste, n. 64/2017; TAR Roma, n. 12606/2018; TAR Brescia, n. 215/2019; Consiglio di Stato, n. 426/2016), per la verifica del possesso dei requisiti dichiarati secondo quanto disposto dall’art. 81 del Codice degli appalti. Inoltre, il Consiglio di Stato (n. 1730/2019) ha chiarito che “quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione alla gara e nel DGUE costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati, dovendo essere basata su tali dichiarazioni la relativa valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara (Consiglio di Stato, n. 2675/2017), che spetta alla commissione di gara”, mentre “di norma, fatte salve diverse previsioni della legge di gara e comunque fatto salvo l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti all’uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 50 del 2016”.
4.4. L’appellante, con argomentazioni condivise dal Comune, ha dunque evidenziato che la prospettazione di -OMISSIS-, condivisa dalla sentenza di primo grado, non sarebbe né conforme ad un’interpretazione letterale della clausola, né rispondente ai principi generali di massima partecipazione, tutela della concorrenza e par condicio nelle gare pubbliche, nella misura in cui la clausola così interpretata ne precluderebbe l’ammissione alla gara in ragione della sua natura di micro impresa e della sua recente costituzione, penalizzandola ingiustamente rispetto agli altri concorrenti che, come l’originaria ricorrente, possono vantare una maggiore esperienza e storicità, essendo da più tempo presenti sul mercato. 4.5. Per converso, l’opzione ermeneutica dalla stazione appaltante, laddove ha tenuto conto della data di effettiva costituzione dell’impresa odierna appellante e ha perciò valutato il requisito in esame in un contesto temporale più recente (considerando, in particolare, anche i primi mesi del 2018, fino all’indizione della procedura de qua, e quindi i tre anni effettivi antecedenti al bando), è volta a favorire, in un’ottica sostanzialista e pro-concorrenziale, la partecipazione alla gara delle imprese solo recentemente costituite, nonché di quelle di piccole e medie dimensioni, senza con questo trasmodare nell’eccesso di discrezionalità né nella disparità di trattamento censurate dalla sentenza impugnata: ciò in linea, peraltro, con quanto in più occasioni riconosciuto dall’Autorità Nazionale Anti Corruzione (“ANAC”), la quale in ragione del principio generale del favor partecipationis, ha affermato per le imprese di recente costituzione che “il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando va effettuato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e i bilanci e la documentazione da presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operatività della stessa” (cfr. deliberazioni ANAC 20 dicembre 2017, n. 1349; 23 maggio 2018, n. 473 e 14 giugno 2017, n. 671). 5. L’appello è fondato, per le ragioni di seguito evidenziate. 5.1. Va, anzitutto, rilevato che, per pacifico principio giurisprudenziale, che la Sezione condivide e a cui intende dare continuità, “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2232; id., V, 24 febbraio 2017, n. 869)” (Consiglio di Stato, V, 5 ottobre 2017, n. 4644). 5.1.2. Va poi anche evidenziato che il principio generale della più ampia partecipazione alle gare pubbliche, volto a favorire la massima tutela della concorrenza e l’interesse pubblico alla selezione dell’impresa più idonea, è ulteriormente ribadito dall’art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016 il quale prevede che i requisiti e le capacità (economico-finanziarie e tecnico professionali) “sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. 5.2. Tanto premesso in linea generale la Sezione è, dunque, dell’avviso che ad una coerente applicazione di tali principi debba conseguire la riforma della sentenza appellata la quale, sulla base dei rilievi, ritenuti decisivi e assorbenti dedotti nel primo motivo del ricorso di prime cure, ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione disposta in favore dell’odierna appellante per l’asserita carenza del prescritto requisito di partecipazione tecnico- professionale, fondata su una non condivisibile interpretazione della legge di gara. (…) 5.4.2. Deve, al contrario, ritenersi che un’interpretazione conforme alla lettera della clausola conduca a intendere le locuzioni in esame come indicazione di una necessaria media ponderata sul periodo di riferimento: solo in questo modo è infatti possibile dare un senso alla parola “triennio”, che indica un intervallo di durata (id est: un periodo unitario), ove poi la distinta locuzione “all’anno” (contenuta nella seconda proposizione, successiva alla virgola) indica correttamente il valore per indicare la media. 5.4.3. Del resto, come correttamente argomenta l’appellante, se la legge di gara avesse inteso indicare solo gli anni, senza indicazioni di media, non avrebbe avuto ragione di fare espresso riferimento al triennio, con la conseguenza che la clausola avrebbe dovuto avere una ben diversa formulazione (sì da richiedere, ad esempio, l’erogazione del numero minimo di pasti “per ciascun anno” ovvero “per il 2015, 2016, 2017”). 5.5. In conclusione, deve ritenersi corretta l’interpretazione del requisito che ne ha fornito la Stazione appaltante la quale lo ha inteso (e conseguentemente applicato) come effettuazione di un numero medio di pasti nel triennio. 5.6. Né può ritenersi, come afferma la sentenza appellata, che la media ponderata, richiamata dalla controinteressata e dal Comune, costituisca “un criterio estraneo alla lex specialis di gara”: se, infatti, è vero che la legge di gara non conteneva un espresso riferimento al dato medio dei pasti annuali, è anche vero che non richiedeva affatto (e non consentiva perciò di imporne alle concorrenti la sua dimostrazione ai fini della partecipazione) la fornitura di un numero minimo di pasti per ciascun anno del triennio. 5.7. In definitiva, la clausola per come formulata ben si prestava a letture differenti, ivi compresa quella, ad avviso del Collegio più convincente e aderente al dato letterale, qui prospettata dall’appellante e dal Comune. (…) 5.8. L’interpretazione del requisito prescritto dalla legge di gara fornita dalla Stazione appaltante deve, inoltre, ritenersi corretta in quanto maggiormente conforme al principio di massima partecipazione e par condicio competitorum anche sotto altro e concorrente profilo, tenuto conto della recente costituzione della società appellante e della sua natura di microimpresa, alle quali deve essere garantito “il miglioramento delle condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, come prescritto (per le micro, piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costituzione) dall’art. 1, comma 1, lett. ccc della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (recante “Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”), nonché dallo stesso Codice dei contratti pubblici (art. 30, comma 7, del D.Lgs. n. 50 del 2016). 5.8.1. Orbene, la finalità di garantire l’accesso al mercato anche alle imprese di nuova costituzione in condizioni di parità rispetto a quelle provviste di una più ampia storicità, per tale via assicurando in concreto ed effettivamente la par condicio competitorum, necessariamente richiedeva, a tutela della massima concorrenza e del preminente “interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti” (art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016), che il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando, attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, andasse effettuato e parametrato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e che la documentazione da presentare a comprova del loro possesso si riferisse agli anni di effettiva operatività della stessa, come in effetti avvenuto ad opera della stazione appaltante. 5.8.2. Non poteva, dunque, non tenersi conto della data di effettiva costituzione dell’impresa e dell’avvio dell’attività della concorrente. 5.8.3. A tale riguardo, ad ulteriore conferma di tale opzione ermeneutica, assume anche rilievo il richiamo operato dalla stessa clausola del disciplinare alle disposizioni dell’art. 86 e dell’allegato XVII, parte II, del Codice dei contratti pubblici, che, per le modalità di comprova delle capacità tecniche degli operatori economici (“in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi”), da un lato, indica quali principali servizi da dichiarare in elenco quelli “effettuati negli ultimi tre anni” (lettera ii), ove dunque tale termine non può che partire, a ritroso, dal momento dell’indizione della gara; dall’altro, consente alle amministrazioni aggiudicatrici, “se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza”, di precisare che sarà preso in considerazione anche la prova relativa a servizi “effettuati più di tre anni prima”. 5.9. Alla stregua di tali previsioni, non risulta allora irragionevole l’interpretazione del requisito fornita nella fattispecie qui al vaglio dalla Stazione appaltante la quale, essendo ciò necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, ha ritenuto correttamente di fondare la prova della capacità tecnico-professionale dell’appellante -OMISSIS-, in quanto impresa di nuova costituzione, sui servizi svolti anche dopo il triennio di riferimento (ma comunque “effettuati negli ultimi tre anni” a decorrere dall’indizione della gara in oggetto): e, muovendo da tali corrette premesse, ha altrettanto logicamente e ragionevolmente concluso che la società possedesse il requisito e non meritasse perciò l’esclusione, avendo, per un verso, erogato nel triennio indicato dalla lex specialis (“2015, 2016, 2017”) un numero medio effettivo di pasti annuo comunque superiore ai settantamila richiesti, per altro verso somministrato, nel triennio di effettiva attività (giugno 2015- giugno 2018) e negli ultimi tre anni anteriori al bando (…). 5.9.1. Per converso, poiché l’appellante era stata costituita soltanto nel mese di giugno 2015, non sarebbe stato ragionevole pretendere che la stessa, dal mese di settembre, alla ripresa delle attività scolastiche, sino a dicembre avesse dovuto necessariamente erogare settantamila pasti effettivi, pena l’esclusione dalla gara: pertanto, bene ha fatto la Stazione appaltante, al fine di ampliare la platea dei potenziali concorrenti e selezionare la migliore offerta, a non considerare rilevante il dato dichiarato per il singolo anno 2015 (in cui per la gran parte l’impresa non era ancora costituita), ritenendo invece a ragione che, considerato il numero medio di pasti nel triennio, -OMISSIS- fosse ampiamente qualificata per l’esecuzione dell’appalto e avesse provato in concreto, in relazione all’importo e all’oggetto dell’affidamento, l’attualità del requisito di capacità tecnica e professionale posseduto, in un contesto temporale più recente con riferimento alla data della sua costituzione e del suo avvio (e, in definitiva, al suo intero periodo di attività). 5.9.2. In conclusione, l’interpretazione del requisito in parola nel senso inteso ed applicato dall’Amministrazione aggiudicatrice che ha proporzionato il requisito al periodo effettivo di attività, in quanto funzionale a garantire la partecipazione alla gara anche delle imprese di recente costituzione e di minori dimensioni, quale è quella appellante, non ha operato affatto un’inammissibile modificazione o integrazione della lex specialis in corso di gara, né ha violato i principi di trasparenza e par condicio in materia di pubblici affidamenti.
(…)
9.3. Alla luce di tali elementi, ricorre dunque nella specie l’ipotesi di cui all’art. 105, comma terzo, lett. c- bis a mente del quale non si configurano, per la loro specificità, come attività affidate in subappalto “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura, sottoscritti in epoca anteriore all’indizione della procedura, finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto”. 9.4. Quest’ultima ipotesi si distingue, infatti, dal subappalto, sia per la direzione soggettiva delle prestazioni affidate (“rese in favore” dei soggetti affidatari che restano pur sempre gli unici responsabili nei confronti della stazione dell’appaltante per l’esecuzione delle prestazioni loro affidate) sia per l’oggetto del contratto (che non riguarda l’affidamento da parte dell’appaltatore a terzi di parte delle medesime prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, ma prestazioni che, pur comprese nel complessivo oggetto del contratto e pur necessarie per la corretta esecuzione della prestazione principale, appaiono rispetto a questa di carattere complementare ed aggiuntivo, avendo natura residuale ed accessoria). 9.5. Nel caso di specie, appare evidente, per quanto detto, che l’attività di trasporto fornita dalla società terza ha carattere limitato ed è svolta sempre sotto le direttive e il controllo della ditta affidataria, inserendosi nella più ampia attività di veicolazione dei pasti da eseguirsi ad opera di quest’ultima.
L’art. 32, comma 7, d.lg. n. 50 del 2016 rimanda la verifica del possesso dei requisiti alla fase successiva all’aggiudicazione, quale condizione integrativa dell’efficacia di quest’ultima, con la conseguenza che quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione alla gara e nel documento di gara unico europeo costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati, dovendo essere basata su tali dichiarazioni la relativa valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara, che spetta alla commissione di gara (cfr. Cons. Stato, V, 5 giugno 2017, n. 2675). Inoltre, fatte salve diverse previsioni della “lex specialis” e fatto comunque salvo l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, comma 5, d.lg. n. 50 del 2016, soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti all’uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 d.lg. n. 50 del 2016 (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, 25.06.2019 n. 4364).
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