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Sentenze

Servizi di natura intellettuale : quali sono ?

Consiglio di Stato, sez. V, 21.05.2024 n. 4502

9.1. Quanto al primo profilo, la giurisprudenza che si è occupata della questione ha già escluso la natura intellettuale di servizi consimili a quelli oggetto della presente procedura di gara (si veda Cons. Stato, V, 28 luglio 2020, n. 4806 e giurisprudenza ivi richiamata).
9.1. In linea generale, in assenza di una specifica definizione nell’ambito del Codice dei contratti pubblici di servizi di natura intellettuale (sottratti ex lege dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 all’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza), giova infatti rammentare che la giurisprudenza ha chiarito che “in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità di calcolarne il costo orario”; non può, pertanto, essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che “ricomprende anche e soprattutto attività prettamente manuali” o che “non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate”.
9.1.1. I servizi di natura intellettuale sono, dunque, quelli che, da un lato, richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse (a prescindere dal luogo in cui tali prestazioni devono essere svolte), dall’altro non si sostanziano nella esecuzione di attività ripetitive e di meri compiti standardizzati, che non richiedono cioè l’elaborazione di soluzioni personalizzate per ciascun utente del servizio.
9.1.2. Tali certamente non sono, alla luce delle rammentate coordinate interpretative, i servizi oggetto dell’appalto per cui è causa.
9.1.3. Correttamente la sentenza appellata ha rilevato che, per quanto si desume chiaramente dall’art.3 del capitolato tecnico, l’appalto consiste nei servizi di contact center a beneficio dell’utenza (gestione delle chiamate, esposizione dei servizi offerti dalla committente, assistenza agli utenti, smistamento, elaborazione tickets), ovvero in attività che si caratterizzano per un profilo marcatamente operativo e non propriamente intellettuale.
9.1.4. Non sovvertono le statuizioni della sentenza impugnata neanche i rilievi dell’appellante, essenzialmente incentrati su specifiche previsioni della lex specialis di gara (in particolare, sulla descrizione delle prestazioni, elencate all’art. 3 del Capitolato speciale, concernenti ulteriori attività oltre a quelle tipiche di contact center) che in tesi, a prescindere da un’espressa qualificazione in tal senso, avrebbero comunque ragionevolmente indotto i concorrenti esclusi ad ascrivere i servizi oggetto di affidamento (ovvero, le attività di gestione di fondi di solidarietà, di fondi di garanzia e altri servizi istituzionali asseritamente implicanti la risoluzione di questioni complesse) ai “servizi di natura intellettuale”, considerando, quindi, non necessaria la separata indicazione di tali costi, specialmente in ragione dell’assenza di un’espressa richiesta contenuta nella documentazione di gara.
9.1.5. Invero, è alle concrete modalità di erogazione del servizio e alla sua natura che deve riguardarsi ai fini della qualificazione del servizio in oggetto, al fine di determinarne la riconducibilità a servizi di natura intellettuale e, di conseguenza, l’esenzione dal suddetto obbligo di specifica e separata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale: il che va escluso nella fattispecie in esame in cui l’oggetto dell’appalto ricomprende prestazioni operative riconducibili ad una articolata organizzazione aziendale e imprenditoriale, nella quale difetta la prevalenza dell’elemento professionale e, dunque, personale delle attività rese (cfr. Cons. Stato, V, 4680/2020 cit.; Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1051).

Sentenze

Natura intellettuale (o meno) di un servizio

Consiglio di Stato, sez. V, 21.02.2024 n. 1745

La natura intellettuale o meno del servizio dipende infatti dalle sue (oggettive) caratteristiche intrinseche, di talché “Per servizi di natura intellettuale si devono intendere quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse; al contrario va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati” (Cons. Stato, III, 28 ottobre 2022, n. 9312; IV, 22 ottobre 2021, n. 7094).
In tale contesto, il fatto che servizi di siffatta natura siano prestati avvalendosi (nella erogazione d’un servizio di natura pur sempre intellettuale) della collaborazione di alcuni addetti non vale sic et simpliciter ad escluderne la natura intellettuale e dunque a rendere necessaria la indicazione di costi di manodopera (esclusa, appunto, per i servizi intellettuali) ex art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016.

Sentenze

Servizi di natura intellettuale : individuazione e regole applicabili

Consiglio di Stato, sez. V, 21.02.2022 n. 1234

9.1. – La giurisprudenza del Consiglio di Stato (di recente si veda Cons. Stato, V, 12 febbraio 2021, n. 1291) ha avuto modo di evidenziare che «in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità di calcolarne il costo orario» e che non può essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che «ricomprende anche e soprattutto attività prettamente manuali» o che «non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate» (cfr. Cons. Stato, III, 19 marzo 2020, n. 1974). Per servizi di natura intellettuale si intendono pertanto quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse; mentre va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati (Cons. Stato, V, 28 luglio 2020, n. 4806, nonché la citata V, n. 1291 del 2021).

9.2. – Tuttavia, deve osservarsi che la ragione sottesa all’esclusione degli appalti di servizi di natura intellettuale dall’ambito di applicazione dell’obbligo di inserimento nel bando della clausola sociale è diversa da quella che giustifica la sottrazione all’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri aziendali per la sicurezza ai sensi dell’art. 95, comma 10. L’elaborazione della nozione di servizi di natura intellettuale sotto quest’ultimo profilo ha come punto di riferimento l’individuazione di prestazioni lavorative che, comportando anche attività materiali o ripetitive (e quindi non limitate allo «svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse»: Cons. Stato, V, n. 1291 del 2021 cit.), impongono la predisposizione nell’ambiente lavorativo di presìdi per la sicurezza del lavoratore e la previsione dei relativi costi per l’azienda.

9.3. – Nell’art. 50 la ratio è diversa: muovendo dal presupposto che l’adempimento della clausola sociale non può comportare la totale compressione della libera iniziativa economica dell’impresa, che si esplica anche nelle forme di organizzazione aziendale e produttiva, l’esclusione degli appalti di servizi di natura intellettuale riconosce che la natura prettamente professionale e personale può costituire un ostacolo all’adempimento di un obbligo che imporrebbe l’assorbimento del personale dell’appaltatore uscente, mentre proprio i profili di elevato contenuto intellettuale e professionale che caratterizzano tali servizi giustificano o esigono che la scelta del personale sia basata sull’intuitus personae o comunque sulla maggiore affidabilità, per l’impresa che subentra, delle professionalità già presenti in azienda o selezionate dall’appaltatore per lo svolgimento dei servizi, e non imposte dall’adempimento di clausole sociali.

In queste ipotesi, pertanto, l’analisi della natura e della tipologia delle prestazioni non è (esclusivamente) finalizzata alla ricerca di attività che impongono all’impresa la previsione di costi per la sicurezza dell’ambiente di lavoro, ma è diretta a stabilire se il servizio è svolto in misura prevalente da prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale (secondo lo schema delle professioni intellettuali), costituenti ideazione di soluzioni, ovvero governo o direzione di sistemi complessi (come nel caso in esame), elaborazione di pareri, interventi correttivi o di manutenzione che implichino attività non ripetitive.

Domande | Risposte

Servizi di natura intellettuale : definizione

Con riguardo alla interpretazione di tale locuzione, premesso che il Codice dei contratti pubblici non contiene una definizione di servizi di natura intellettuale, la giurisprudenza ha già avuto modo di evidenziare che: “in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità di calcolarne il costo orario” e che non può essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che “ricomprende anche e soprattutto attività prettamente manuali” o che “non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate”; di conseguenza, per servizi di natura intellettuale si devono intendere quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse; al contrario va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati (cfr. Consiglio di Stato,  sez. III, n. 1974/2020; id, sez. IV, n. 7094/2021; n. 1291/2021; n. 4806/2020).

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    Oneri di sicurezza aziendali in un servizio di collaudo – Natura parzialmente intellettuale (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 09.12.2020 n. 7749

    Mette conto preliminarmente evidenziare come il giudice di prime cure abbia correttamente ricostruito il quadro regolatorio di riferimento, all’uopo puntualmente richiamando:
    – il disposto di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, nella versione vigente al momento della procedura negoziata in esame, a mente del quale «nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)»;
    – il recente approdo della giurisprudenza eurounitaria (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 3 maggio 2019, N.C- 309/18), sintetizzabile nel senso che l’obbligo di indicare i costi e gli oneri della sicurezza può determinare, in caso di non corretto adempimento, l’esclusione dell’offerente solo nel caso in cui ciò sia previsto chiaramente e senza possibilità di equivoci nel bando, ovvero nel caso in cui l’ordinamento contempli una normativa imperativa altrettanto chiaramente accessibile dai partecipanti in gara che preveda un tale obbligo;
    – i coerenti arresti della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., Adunanza Plenaria 02 aprile 2020, n.7) secondo cui la misura espulsiva va, comunque, disposta, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.

    Di poi, il TAR ha rimarcato, quanto ai c.d. “servizi di natura intellettuale”, categoria che l’art. 95, comma 10, espressamente “esonera” dall’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza, la mancanza nella suindicata disciplina di settore di una definizione esplicativa, soggiungendo che nella giurisprudenza “interna” sussiste un radicato contrasto interpretativo sulla operatività della deroga prevista per i servizi intellettuali, dovendo per alcuni ritenersi predicabile nel solo caso in cui le prestazioni e le attività del servizio siano “integralmente” di natura intellettuale e non solo “prevalenti”.
    Di poi, pur optando per la tesi più restrittiva sulla premessa che l’attività del collaudatore statico di cui alla l. n. 1086/71 e al d.p.r. n. 380 del 2001 inglobasse anche alcune attività materiali accessorie e strumentali per lo svolgimento delle prime, quale essenzialmente sarebbero l’accesso al cantiere e l’ispezione dell’opera, ha allo stesso tempo rilevato come né la disciplina nazionale né quella della specifica procedura di gara qui in rilievo recassero prescrizioni univoche.

    Tanto premesso, ritiene il Collegio che la decisione di prime cure rifletta un’ampia capacità di resistenza a fronte dei motivi di gravame articolati dall’appellante che, involgendo il medesimo tema controverso, possono essere qui trattati congiuntamente.
    Ed, invero, mette conto, anzitutto, evidenziare come il TAR abbia correttamente ricostruito la cornice giuridica di riferimento alle cui coordinate, sopra richiamate in via di sintesi, è possibile, dunque, far riferimento, avendo efficacemente evidenziando, da un lato, la mancanza nella disciplina di settore di una definizione esplicativa dell’accezione “servizi intellettuali”, cui si riconnette la deroga prevista dal comma 10 dell’articolo 95 del codice dei contratti rispetto all’obbligo di indicazione separata degli oneri di sicurezza e dei costi di manodopera e, dall’altro, il contrasto registrato nella giurisprudenza di primo grado sulla latitudine operativa che connota i servizi in argomento di guisa che non vi è univocità di vedute sui presupposti applicativi di siffatta deroga e, di conseguenza, sul relativo perimetro operativo.

    La giurisprudenza di primo grado è, infatti, sul punto alquanto oscillante, registrandosi accanto a pronunce più rigorose (TAR Sicilia, sez. dist. Catania Sez. IV, 6 marzo 2020, n. 582) che affermano la necessità di una puntuale e separata indicazione degli oneri di sicurezza anche in presenza di attività accessorie e strumentali rispetto a prestazioni intellettuali, tesi alla quale ha poi aderito il giudice di prime cure, anche pronunce secondo cui, invece, la “prevalenza” delle prestazioni intellettuali escluderebbe tout court l’onere di indicazione dei costi di sicurezza (ad esempio T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 04 luglio 2019, n. 8836, T.A.R. Reggio Calabria, sez. I, 30 dicembre 2019, n. 751) ed in tal senso, di recente, si è orientato questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., Sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306; Sez. V, 22 luglio 2020, n. 4688).

    […]

    Appare, dunque, di tutta evidenza, ad una piana lettura delle richiamate disposizioni capitolari, come la legge di gara, riferita specificamente al servizio di collaudo posto a base di gara nella sua concreta dimensione contenutistica declinata anche in relazione alle opere da collaudare, ammettesse esplicitamente l’evenienza di una vocazione intellettuale dell’attività richiesta tanto da suggerire l’apposizione di un valore pari a 0, non potendo dal valore semantico della proposizione letterale all’uopo utilizzata – a cagione della sua evidente equivocità – evincersi la necessità di una esposizione incondizionatamente composita dei presunti costi per effetto dello scorporo delle attività accessorie e strumentali da assoggettare ad un regime differenziato.

    Nemmeno può essere obliato che, nel caso qui in rilievo, la tipologia dei lavori cui inerisce l’incarico di collaudo involge non già un intervento di nuova costruzione ma di ristrutturazione di struttura già esistente, di guisa che non è agevole rilevare – anche rispetto alle previsioni di cui all’art. 26 co. 3-bis del D.lgs. n. 81/08 sulle quali insiste l’appellante – quali ulteriori ed aggiuntivi costi dovessero essere dichiarati ovvero gli specifici rischi che avrebbero dovuto mitigare, al netto di quelli di tipo interferenziale, per il quale il bando aveva già escluso l’indicazione dei costi.
    Tanto più che – come efficacemente eccepito dall’appellato – la relazione AIR ANAC al Bando-tipo n. 3 (“Disciplinare di gara per l’affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria”) – oltre ad affermare che gli ingegneri (e gli architetti) sono espressamente esonerati dall’indicare i propri costi aziendali sulla salute e sulla sicurezza espressamente sancisce che “tutti coloro che hanno accesso al cantiere (direttore lavori, coordinatore sicurezza e collaudatore) beneficiano delle misure di sicurezza che appresta l’impresa esecutrice dei lavori” (doc. 2, pag. 14) e non sono quindi tenuti ad indicare (perché non li sopportano!) i “propri oneri di sicurezza aziendali”.

    Ed è in linea con tali previsioni che l’aggiudicatario ha debitamente compilato la voce in questione contenuta nel modello di offerta economica e relativa ai propri costi aziendali in materia di salute e sicurezza suoi luoghi di lavoro, riportando un valore pari a 0 (e costi di manodopera pari a 2.500,00), di cui semmai l’appellante avrebbe dovuto – e su basi diverse – dimostrarne la incongruità. Si è efficacemente evidenziato nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero in un caso di appalto di servizio di ordine intellettuale non comporta di per sé l’esclusione della concorrente dovendosi piuttosto valutare in concreto se tale dichiarazione sia congrua. Tanto in ragione del fatto che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione (cfr. Cons. St., Sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431, sez. VI, 08 maggio 2017, n.2098; Sez. V, 10 gennaio 2017 n. 223; Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1051; Sez. V, 31 maggio 2018, n. 3262).

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    Servizi di progettazione: esonero dall’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali ?

    Relativamente all’affidamento dei servizi tecnici di progettazione definitiva, progettazione esecutiva, relazione geologica, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, direzione lavori, misura e contabilità è stato precisato che le prestazioni costituiscono servizi di natura intellettuale, ciò comportando – ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016 – l’esonero (addirittura) dall’obbligo di indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.
    Tale qualificazione consegue alla considerazione che le prestazioni in questione consistono “nell’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura”: dunque, tutte le prestazioni comprendono attività che richiedono, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza, “un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate, o la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate” (cfr. TAR Lombardia – Milano, 26 agosto 2019, n. 1919; TAR Bari, 21.11.2020, n. 1482).

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      Appalti di natura intellettuale – Non rilevano eventuali attività materiali secondarie o di organizzazione di mezzi e risorse (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 22.07.2020 n. 4688

      Col primo motivo di gravame la -Omissis- censura la sentenza nella parte in cui, accogliendo il ricorso di primo grado, ha affermato la natura intellettuale delle prestazioni oggetto dell’affidamento perciò escludendo, ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, la necessità d’indicazione dei relativi oneri di sicurezza aziendale. […]
      Sul piano funzionale si ricava dunque con sufficiente chiarezza dalla lex specialis come la “piattaforma” oggetto della prestazione costituisca l’essenza del servizio, e sia composta dal software fornito, integrato con le attività di relativa “gestione” e “manutenzione”.
      Va rilevato al riguardo come, a guardare – come dovuto – alla sua effettiva consistenza, l’attività di realizzazione e messa a disposizione del software rivesta natura intellettuale, in quanto non consiste in attività tale da comportare rischi per i lavoratori (cfr. Cons. Stato, V, 19 gennaio 2017, n. 223; VI, 8 maggio 2017, n. 2098; 1 agosto 2017, n. 3857; V, 31 maggio 2018, n. 3262), sicché la previsione, ex ante e doverosa, di siffatti oneri non troverebbe giustificazione. Detta attività consiste invero nell’elaborazione d’un sistema tecnologico che, in via in parte automatizzata, in parte guidata, conduca allo specifico output perseguito, fra cui la formazione delle singole “buste paga”; lo stesso è a dirsi – in ordine alla natura intellettuale dell’attività – per la relativa manutenzione (cfr., per il riconoscimento della natura intellettuale delle prestazioni di elaborazione e manutenzione di software, la cit. Cons. Stato, VI, 8 maggio 2017, n. 2098). 
      In tale contesto, la prestazione del “servizio elaborazione mensile”, che l’appellante assume come attività ripetitiva e materiale – perciò esposta a rischi di sicurezza da coprire attraverso i corrispondenti oneri – enfatizzandone anche il maggior valore economico indicato nella Prescrizione tecnica, in realtà s’innesta e fa parte dell’unitaria prestazione della piattaforma, in termini di sua complessiva realizzazione, gestione e manutenzione; segnatamente, il “servizio elaborazione mensile” rileva quale momento gestorio del sistema, nell’ambito dell’unitaria prestazione da rendere al committente, ancorché suddivisa ai fini della determinazione del corrispettivo – anzitutto in sede d’offerta – nelle sue diverse componenti (cfr. il punto 3 della Piattaforma tecnica, che riguarda in specie l’“importo base gara”). […]
      A tal fine, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha indicato, ad esempio, quali attività di carattere intellettuale non soggette all’indicazione dei costi di sicurezza aziendale, oltre alla fornitura e manutenzione di software (Cons. Stato, n. 2098 del 2017, cit.), il servizio di supporto nella gestione delle entrate comunali (Cons. Stato, V, 26 giugno 2020, n. 4098), l’assistenza fiscale, tecnica, giuridica ed economica nella procedura finalizzata all’affidamento di servizio di distribuzione del gas naturale (Cons. Stato, V, n. 3262 del 2018, cit.), la consulenza assicurativa e il brokeraggio (Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1051; VI, n. 3857 del 2017, cit.).
      A queste attività può ben essere assimilata quella complessiva di realizzazione, gestione e manutenzione di un servizio applicativo a supporto dell’amministrazione del personale della stazione appaltante.
      In senso contrario non rileva la circostanza che la prestazione possa implicare o presupporre anche attività di ordine materiale, atteso che il servizio presenta comunque natura intellettuale “nei casi in cui eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse” (cfr., in tal senso, le Linee Guida Anac n. 13 approvate con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019 relative alla disciplina delle clausole sociali di cui all’art. 50 d.lgs. n. 50 del 2016, la cui applicazione pure è esclusa per i servizi «aventi natura intellettuale»).
      Il che, come già indicato, ben vale per l’attività oggetto dell’affidamento qui controverso, consistente nella suddetta fornitura “in modalità Application As a Service” di un’applicazione di amministrazione del personale, inclusa la fase di relativa gestione e manutenzione nei termini suindicati.

       

      Sentenze

      Servizi di natura tecnica ed intellettuale sotto soglia comunitaria – Offerta al minor prezzo ed offerta economicamente più vantaggiosa – Scelta del criterio (art. 95 , art. 144 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Reggio Calabria, 30.11.2016 n. 1186

      La gara controversa, indetta dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/16, riguarda un appalto:
      – di importo complessivo pari euro 58.522,10 oltre I.V.A., inferiore alla soglia comunitaria, ai sensi dell’art. 35 del Codice vigente;
      – attratto all’ambito dei settori speciali, in quanto strumentale al servizio di trasporto di cui all’art. 118 del Codice, secondo i principi elaborati dalla più recente giurisprudenza con riferimento all’abrogato D. Lgs. n. 163/06; si è infatti condivisibilmente affermato, su fattispecie pressoché identica a quella qui in esame, che
      “… l’attività svolta da ATAC Spa rientra nell’ambito dei cc.dd. settori speciali e, specificamente, in quello dei servizi di trasporto di cui all’art. 210 del d.lgs. n. 163 del 2006…
      L’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali, quindi, non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma deve tener conto anche di un parametro di tipo oggettivo, relativo alla riferibilità del servizio all’attività speciale.
      L’oggetto dell’appalto di cui al lotto 1 è costituito dalle prestazioni sanitarie previste dal D.M. n. 88 del 1999 e dalle altre normative vigenti in materia di rapporto di lavoro. In particolare, le società concorrenti sono state invitate a presentare un’offerta relativamente alle prestazioni sanitarie inerenti le visite mediche di revisione del personale di movimento previste dal protocollo sanitario punto 9 del D.M. n. 88 del 1999 …
      Il Collegio ritiene che l’aggiudicazione dell’appalto sia strumentale, ponendosi in rapporto di mezzo a fine, all’esercizio dell’attività istituzionale di trasporto svolto dell’Azienda, per cui rientra, sia pure indirettamente, tra gli scopi propri (core business) dello stesso.
      L’aggiudicazione dell’appalto, quindi, è avvenuta per uno scopo omogeneo, e non diverso, rispetto all’esercizio dell’attività istituzionale, con conseguente inapplicabilità dell’art. 217 d.lgs. n. 163 del 2006 ed applicabilità della parte III del codice dei contratti pubblici (T.A.R. Lazio, Sez. II ter, 18 febbraio 2013, n. 1778);
      – rientrante nell’Allegato IX al Codice, trattandosi di servizio sanitario (CPV 85147000 – 1);
      – soggetto all’applicazione dei principi e dei divieti posti dall’art. 95 del Codice, in tema di scelta del criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in virtù dell’esplicito rinvio operato, per tutti gli appalti dei settori speciali, dall’art. 133, I comma, dello stesso Codice (applicabile anche ai servizi specifici di cui all’Allegato IX, per effetto della previsione dell’art. 114, I comma, il quale estende in via generale l’applicabilità della disciplina del Titolo VI – Capo I del Codice, ivi compreso l’art. 133 e le norme da quest’ultimo richiamate, anche ai servizi elencati nell’Allegato IX e menzionati nell’art. 140, I comma).
      Ne consegue che la stazione appaltante ha illegittimamente optato per l’aggiudicazione al prezzo più basso, in violazione della regola desumibile dal combinato disposto dei commi III e IV dell’art. 95 del Codice.
      Da un lato, il comma IV dell’art. 95 prevede le ipotesi tassative nelle quali è ancora consentito, secondo la discrezionale e motivata scelta della stazione appaltante, l’utilizzo del massimo ribasso: e tra queste verrebbe in rilievo, secondo la difesa di ATAM, la lett. b) per i servizi “con caratteristiche standardizzate”, ovvero la lett. c) per i servizi “caratterizzati da elevata ripetitività”.
      Dall’altro, deve considerarsi che il comma III dell’art. 95 stabilisce, in termini imperativi ed in via di specialità, che “sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglio rapporto qualità/prezzo:
      … b) i contratti relativi all’affidamento … degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro”.
      Il servizio di sorveglianza sanitaria è riconducibile alla categoria dei servizi di natura intellettuale.
      La specialità ed inderogabilità del divieto sancito dal comma III dell’art. 95, per i servizi intellettuali di importo superiore a 40.000 euro, rende irrilevante stabilire se l’appalto per la sorveglianza sanitaria sia, nelle concrete modalità prefigurate dall’ATAM, standardizzato o ripetitivo.
      Il Codice, infatti, non consente in alcun modo l’utilizzo del criterio del prezzo più basso per l’affidamento dei servizi di natura intellettuale, quand’anche questi presentino uno dei caratteri alternativamente indicati dal comma IV.
      Per quanto detto, il bando di gara è illegittimo, nella parte in cui ha previsto l’aggiudicazione al massimo ribasso sull’importo a base d’asta, e va annullato.