La Delibera ANAC n. 497/2024 fornisce indicazioni precise alle Stazioni Appaltanti sui controlli da effettuare durante l’esecuzione dei contratti di servizi e forniture.
Dopo aver riscontrato numerose irregolarità attraverso intensi controlli, l’Autorità ha stabilito nuove regole per garantire una maggiore efficacia dei controlli.
Le Stazioni Appaltanti devono definire in modo chiaro e dettagliato le modalità di svolgimento dei controlli già nel disciplinare di gara, assegnando precise responsabilità ai soggetti coinvolti (RUP e DEC). È quindi fondamentale che le Stazioni Appaltanti dotino questi soggetti delle risorse e della formazione necessarie per svolgere i controlli in modo efficace, evitando formalità burocratiche.
Tutti i controlli devono essere documentati in modo preciso, indicando le verifiche effettuate, i risultati ottenuti e i criteri utilizzati.
Le Stazioni Appaltanti devono, inoltre, utilizzare le piattaforme digitali per gestire la fase esecutiva dei contratti, garantendo così una maggiore trasparenza e tracciabilità delle attività.
L’art. 15, co. 4, del codice dei contratti pubblici stabilisce che «[f]erma restando l’unicità del RUP, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP».
La norma primaria, dunque, attribuisce all’autonomia organizzativa delle stazioni appaltanti la possibilità di nominare un responsabile di procedimento per la fase di affidamento e un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione, e ciò sull’implicita considerazione della diversità delle competenze professionali richieste nei due gruppi di attività, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento, che devono essere mantenute al responsabile unico di progetto.
D’altra parte, è significativo che, come rilevato dall’Amministrazione resistente, proprio con riguardo all’articolazione per fasi del procedimento di gara salva l’unicità del centro di responsabilità, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 43/2011, ha stabilito che la disciplina delle modalità organizzative dell’attività del responsabile unico del procedimento rientra nella materia della organizzazione amministrativa, riservata alle Regioni ai sensi del quarto comma dell’art. 117 Cost., con la conseguenza che in relazione a detta disciplina non possono venire in rilievo i principi fondamentali desumibili dalla legislazione dello Stato, i quali limitano la potestà legislativa regionale soltanto nelle materie di competenza concorrente ex art. 117, terzo comma, Cost. Ciò premesso, a giudizio del collegio la Regione Toscana, con la delibera della Giunta n. 1258/2023 (seguita dalla legge regionale n. 15/2024), si è mossa entro i limiti della propria autonomia organizzativa, prevedendo che il Settore contratti (e per esso il suo dirigente responsabile) provveda ad approvare l’elenco delle offerte ammesse ed escluse e a trasmettere il provvedimento al RUP, senza con ciò incidere sulle funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del responsabile unico di progetto. Del resto, le disposizioni di cui all’all. I.2 non possono indurre a conclusioni diverse anche in considerazione del fatto che le stesse sono destinate ad essere abrogate «a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400», regolamento governativo che, per quello che concerne l’organizzazione amministrativa, non potrà che riguardare le sole amministrazioni dello Stato, rimanendo alle Regioni la funzione normativa in materia di organizzazione regionale.
Quesito: L’art. 32, comma 3, All. II.14, prevede che “Ferma restando l’individuazione di cui al comma 2, sono considerate forniture di particolare importanza le prestazioni di importo superiore a 500.000 €”; si chiede se, ai fini dell’incentivabilità delle forniture, l’importo superiore ai 500.000 € sia condizione necessaria e sufficiente oppure se la locuzione “Ferma restando” intenda che debba ricorrere anche una delle fattispecie di cui al co. 2 o, ancora, la certificazione di complessità da parte del Dirigente/responsabile del servizio. La Corte dei conti nel parere sez. reg. Campania n. 91/2023/PAR sottolinea come già nelle Linee Guida Anac n.3 il parametro numerico poteva comunque rappresentare criterio di orientamento. Con riguardo alla disciplina del nuovo codice, il medesimo parere prosegue nel senso di considerare quale presupposto applicativo del sistema incentivante che consente di derogare in via eccezionale al principio di omnicomprensività della retribuzione, la particolare importanza dell’affidamento, per qualità e importo delle prestazioni da cui discende la nomina del Dec come figura distinta dal Rup. In particolare per i servizi si prescinderebbe dall’importo contrattuale e rileverebbe il profilo qualitativo fondato sui criteri oggettivi della particolare importanza enucleati dall’art. 32, co. 2 dell’All. 2.14; per le forniture rileverebbe il profilo quantitativo fondato sull’importo delle prestazioni qualificabili di particola importanza se superiori a 500.000 €
Risposta aggiornata: Ai fini dell’incentivabilità delle forniture, rileva il profilo quantitativo fondato sull’importo delle prestazioni, qualificabili di particolare importanza se tale importo è superiore a 500.000,00 euro. Pertanto, con riferimento al quesito posto, l’importo superiore ai 500.000 € è condizione necessaria e sufficiente per l’incentivabilità delle forniture. (Parere MIT n. 2723/2024)
Il nuovo Codice dei contratti pubblici prevede, tra le numerose novità, anche il potenziamento della figura del RUP (Responsabile Unico del Progetto), organo che trova la propria disciplina all’interno dell’art. 15 del D.Lgs. 36/2023.
Si tratta di un organo destinato ad assolvere funzioni di considerevole importanza, la cui nomina deve essere effettuata immediatamente da parte della stazione appaltante o dell’ente concedente sin dal primo atto di avvio dell’intervento pubblico. Le funzioni del RUP si estendono a tutte le fasi della vita del contratto pubblico ovvero alla programmazione, alla progettazione, all’affidamento ed infine alla esecuzione.
Al RUP la normativa vigente assegna una funzione di coordinamento diretta a garantire specifici interessi di carattere collettivo che vengono in ogni modo toccati dalla procedura di pubblica contrattazione.
L’intervento del RUP è finalizzato a garantire una migliore gestione delle risorse pubbliche nonchè ad assicurare una maggiore trasparenza dei processi decisionali che si compiono nel corso della procedura di contrattazione pubblica.
La nomina del RUP deve ricadere tra i dipendenti delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti anche in servizio a tempo determinato. Data l’importanza delle funzioni attribuite nel disegno legislativo al RUP, il soggetto che ne ricopre la funzione deve essere dotato di competenze di carattere specifico che garantiscano il corretto svolgimento della procedura di contrattazione pubblica. Ai fini di garantire la maggiore trasparenza possibile è prevista l’indicazione del nominativo del soggetto destinato a ricoprire la carica nel bando di gara ovvero nell’avviso di indizione della gara. Tuttavia il RUP non è il solo soggetto coinvolto nella procedura di evidenza pubblica allorquando l’affidamento debba avvenire mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In tal caso, infatti, viene in rilievo la Commissione giudicatrice ai sensi dell’art. 93 del Codice, il quale prevede che ai fini della selezione dell’aggiudicatario, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, è nominata una commissione giudicatrice, che, su richiesta del RUP, svolge anche attività di supporto per la verifica dell’anomalia. La Commissione è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.
Di recente la giurisprudenza (vedasi sentenza n. 4435 del 17.05.2024 della Sezione quinta del Consiglio di Stato) ha chiarito il rapporto tra il Rup e la Commissione giudicatrice, censurando la sostituzione del primo alla seconda nella valutazione delle offerte. La motivazione del provvedimento definisce i poteri assegnati al Rup nel corso di una procedura di evidenza pubblica, confermando che la scelta del contraente è riservata alla Commissione giudicatrice, organo funzionalmente competente in base alle previsioni del Codice dei contratti pubblici.
La sentenza precisa altresì che in un solo caso il Rup potrà validamente sostituirsi alla Commissione giudicatrice annullandone le decisioni, ossia nell’ipotesi in cui la decisione di aggiudicazione presenti profili di manifesta illogicità: in tale caso la sostituzione da parte del Rup parrebbe giustificata al fine di evitare palesi aspetti d illegittimità della procedura.
Segnatamente, il Collegio si è espresso come segue: “6.1.1. Il RUP può “esercitare un legittimo potere di verifica sulla regolarità della procedura”;
6.1.2. Lo stesso RUP non può sostituire “alle valutazioni discrezionali della Commissione (cioè dell’organo tecnico munito della necessaria preparazione ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la molteplicità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare) un opposto, soggettivo e autonomo giudizio sui medesimi profili di “accettabilità” dell’offerta tecnica già vagliati dalla stessa Commissione e da questa ritenuti inidonei a condurre all’esclusione dell’operatore economico”;
6.1.3. In siffatta direzione spetta “alla commissione di gara, nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali … un ampio margine di discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, V, 1.2.2022, n. 696, Id. 3 maggio 2019, n. 2873; Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2017, n. 5258; Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2015, n. 601; Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655; 7 marzo 2014 n. 1072)”.
6.1.4. Significativa in tal senso la disposizione di cui all’art. 77, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016, a norma del quale: nei “casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”;
6.1.5. In una complementare prospettiva, l’art. 33 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (il quale prevede la possibilità di formulare “richiesta di chiarimenti o documenti” tra l’aggiudicazione provvisoria e la sua approvazione)“regola in realtà il rapporto tra l’attività della commissione (o del seggio) di gara (che formula la proposta) e l’amministrazione appaltante (che deve verificare e controllare la regolarità e la legittimità del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti)” [Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655];
6.1.6. A conferma di quanto appena evidenziato, si veda altresì quanto previsto nell’Allegato I.2 del decreto legislativo n. 36 del 2023 (Attività del RUP) il cui art. 7 prevede, sì, che il RUP “dispone le esclusioni dalle gare” [lettera d)], ma stabilisce allo stesso tempo che lo stesso RUP: “in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice” [lettera e)]. Dunque si conferma, anche nel nuovo codice dei contratti, che in caso di appalto aggiudicato con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa “l’esercizio di poteri valutativi”, quali quelli del caso di specie, spettino alla commissione di gara e non al RUP.
6.1.7. Allo stesso modo, il potere del RUP di dare impulso e formulare chiarimenti alla commissione di gara, in caso di dubbi, se nel vecchio codice dei contratti era espressamente contemplato all’art. 33 (laddove erano previsti “controlli” della stazione appaltante tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva) nel nuovo codice (dove la fase dei controlli è successiva alla aggiudicazione definitiva) se ne trova ora traccia – almeno per implicito – sia nell’art. 17, comma 5 (nella parte in cui si evidenzia che l’organo competente, ossia il RUP se ne ha i poteri, dispone l’aggiudicazione definitiva “se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico”: il che sta a significare che il RUP, in caso di dubbi, può sempre chiedere un intervento supplementare della commissione di gara); sia nell’art. 18, comma 2 (allorché si afferma che tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto l’amministrazione può comunque sempre esercitare “poteri di autotutela”: il che sta a significare che, anche in questo caso, se i dubbi del RUP sorgono dopo l’aggiudicazione definitiva questi possono essere sciolti mediante richiesta di chiarimenti alla commissione di gara nello spazio di 60 giorni che intercorre tra aggiudicazione e stipulazione);
6.1.8. Pertanto, in estrema sintesi: a) il RUP può esercitare un controllo di regolarità della procedura; b) dunque non potrebbe giammai sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della commissione di gara; c) se del caso potrebbe soltanto chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa commissione; d) è fatto salvo il potere di intervento sostitutivo del RUP soltanto allorché la commissione abbia espresso una valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea”.
Quesito: Nell’ambito dell’attività di centrale di committenza svolta dallo scrivente a favore degli enti locali per la gestione di affidamenti PNRR si formula il seguente quesito alla luce della prescrizione di cui all’art. 225 co. 9 del D.Lgs. 36/2023 e delle indicazioni della Circolare MIMS del 13 luglio 2023: Trovando applicazione fino al 31/12/2023 la disciplina di cui all’art.37 co.4 del Codice 50/2016, all’interno del rapporto convenzionale è possibile prevedere che il Comune non capoluogo -per le procedure non rientranti nell’affidamento diretto- possa attualmente continuare a nominare il Responsabile del procedimento (o del progetto?), acquisire il CIG, adottare il provvedimento di indizione/aggiudicazione, stipulare il contratto, riservando alla scrivente centrale di committenza l’espletamento della procedura di gara in conformità al nuovo Codice n.36/2023?
Risposta aggiornata: Si fa presente che nel decreto-legge 13 giugno 2023, n. 69 coordinato con la legge 10 agosto 2023, n. 103 recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi derivanti da atti dell’Unione europea e da procedure di infrazione e pre-infrazione pendenti nei confronti dello Stato italiano”, con l’art. 24-ter (Modifiche all’articolo 48 del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108. Procedura di infrazione n. 2018/2273) è stato sostituito il comma 3 dell’art. 48 del d.l.n. 77/2021 relativo agli interventi finanziati con le risorse PNRR/PNC. Nella nuova formulazione del comma 3 si precisa che “trova applicazione l’articolo 226, comma 5 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” secondo cui ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso. Ciò posto, occorre fare riferimento all’art. 62 comma 13 del nuovo codice secondo cui, in caso di ricorso a centrale di committenza ausiliaria, la S.A. beneficiaria è tenuta a nominare un proprio responsabile del procedimento per le attività di propria pertinenza. Si evidenzia che la disposizione sopra richiamata riguarda la fase dell’affidamento. Resta fermo che la S. A. beneficiaria è comunque tenuta alla nomina di un proprio RUP per la fase di programmazione ed esecuzione, se tale fase resta in capo alla medesima. Si ricorda che nell’allegato I.2 – Attività del RUP (Art. 15, comma 5, del Codice), l’art. 6 comma 2, lett. l) prevede, tra i compiti specifici del RUP, l’acquisizione del CIG nel caso in cui non sia nominato un responsabile per la fase di affidamento. (Parere MIT n. 2286/2023)
Quesito: Si chiede di sapere se il tecnico, pubblico dipendente, al fine di svolgere, per conto dell’Amministrazione, le attività rientranti nel proprio mansionario (RUP, Progettista, DL, collaudatore) debba necessariamente essere iscritto all’albo professionale e se le spese di iscrizione, nonché i costi dei corsi obbligatori di aggiornamento debbano restare a suo carico o debbano essere rimborsate dall’Amministrazione. Si ritiene che per lo svolgimento delle attività di RUP sia sufficiente l’abilitazione professionale e non l’ulteriore requisito dell’iscrizione all’albo (art. 4 All. I.2 al D.Lgs. 36/23). Il comma 3 del medesimo articolo prevede, altresì, che “il RUP può svolgere […] anche le funzioni di progettista e direttore dei lavori”, pertanto anche per la progettazione e la direzione lavori si ritiene sufficiente la mera abilitazione. Anche per l’attività di collaudo è richiesta, dalla nuova normativa, la mera abilitazione all’esercizio della professione di ingegnere o architetto (art. 14 All. II.14 al D.Lgs 36/23). Solo per il collaudo statico è richiesta l’iscrizione all’albo da almeno 10 anni. Tuttavia l’ipotesi che l’Amministrazione richieda ai propri tecnici di svolgere il collaudo statico è remotissima (stante la limitata competenza di questa Amministrazione nei lavori pubblici, risulta più conveniente acquisire il servizio esternamente mediante procedure ad evidenza pubblica). Alla luce di quanto esposto si ritiene che il tecnico, pubblico dipendente, non sia tenuto ad iscriversi al proprio ordine professionale per svolgere alcuna delle attività che rientrano nel suo mansionario e conseguentemente l’Amministrazione non è tenuta, in alcun modo, a rimborsare al dipendente i relativi costi. Questo appare, allo stato, l’esito dell’analisi normativa risultante dal D.Lgs 36/23, tuttavia considerato che la riforma è recentissima, si chiede al Supporto Giuridico di esprimere il proprio parere sull’argomento.
Risposta aggiornata: Si conferma l’interpretazione data, purchè ricorrano le condizioni di cui all’art. 4 comma 2 dell’allegato I.2 del Dlgs 36/23. Per quanto attiene le funzioni di cui al comma 3 dell’art. 4 del medesimo allegato è sufficiente la mea abilitazione purchè, le funzioni di RUP, progettista e direttore dei lavori non coincidano nel caso di lavori complessi o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, oltre che tecnologico, nonché nel caso di progetti integrali ovvero di interventi di importo pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 14 del codice. (Parere MIT n. 2260/2023)
Dunque è chiara la distinzione tra i compiti del “soggetto deputato all’espletamento della gara” (ossia il RUP) e la commissione di gara. Mentre quest’ultima è chiamata ad esprimere un giudizio su aspetti tipicamente tecnico-discrezionali (in particolare: valutazione offerte tecniche ed assegnazione dei relativi punteggi), il primo è tenuto ad operare scelte di carattere più vincolato ossia ad adottare talune decisioni allorché ne ricorrano i presupposti: tra queste anche quelle relative alla esclusione dei concorrenti. Esclusione che può essere comminata, secondo quanto si evince dall’art. 21 del disciplinare di gara, anche in seguito all’esame dell’offerta tecnica (ma non pure alla sua valutazione) allorché essa contenga elementi tali da comportare l’esclusione dei concorrenti (proprio come nella specie, atteso che l’unicità del centro decisionale si ricava dalle diverse analogie e identità ricavabili dalle rispettive offerte tecniche).
Dunque il RUP, nella qualità di “soggetto deputato all’espletamento della gara”, era ben abilitato ad aprire preliminarmente i plichi contenenti le offerte tecniche non per valutarle sul piano della loro rispettiva meritevolezza (compito questo sicuramente da riservare alla commissione di gara) ma soltanto per accertarne la rispondenza in ordine ai requisiti del disciplinare e del codice dei contratti ai fini della loro possibile esclusione.
Ciò si rivela del resto coerente con la giurisprudenza che riserva al RUP la competenza a disporre simili esclusioni dalla gara. Al riguardo è stato infatti affermato che: “per regola generale (art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016), il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell’organo straordinario-Commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020 n. 1104); la documentazione di gara può, comunque, demandare alla Commissione giudicatrice ulteriori compiti, di mero supporto ed ausilio del RUP, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante nello svolgimento dell’attività di amministrazione attiva alla stessa riservata (Consiglio di Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706)” (così Cons. Stato, sez. VI, 8 novembre 2021, n. 7419). Ed ancora: “Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, del quale si discute nel presente giudizio, quanto in precedenza sostenuto trova conferma, nell’art. 80 (“Motivi di esclusione”) d.lgs. n. 50 cit. che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 – bis) individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico” (Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1104).
Alla luce di quanto sopra riportato, l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche non era dunque preordinata ad una loro valutazione ma ad un mero esame di rispondenza rispetto ai requisiti di gara e di legge prescritti ai fini della loro mera ammissibilità. Ammissibilità qui esclusa data la riscontrata identità e dunque sovrapponibilità tra le tre offerte presentate. Di qui ancora la sopravvenuta inutilità di nominare la commissione giudicatrice, attesa la esclusione dalla gara di tutte le imprese che avevano chiesto di partecipare.
Quesito: l’allegato I.2 – Attività del RUP (Art. 15, comma 5, del Codice) – art. 2 punto 6, lett. l) al D.Lgs. n. 36/2023 – prevede, tra i compiti specifici del RUP: l’acquisizione del CIG nel caso in cui non sia nominato un responsabile per la fase di affidamento. In base alla citata disposizione si chiede di conoscere:
– se il SIMOG sarà armonizzato con tale disposizione, in modo che, al ricorrere della circostanza, venga trattaciato che il Responsabile per la fase di affidamento che acquisisce il CIG è soggetto diverso dal Responsabile unico di progetto;
– se il Responsabile per la fase di affidamento sarà obbligato all’invio dei dati informativi fino alla stipula del contratto ed, al termine della fase di affidamento, il cig potrà essere ripreso in carico dal RUP.
Risposta aggiornata: Relativamente alle questioni sottoposte si provvede a fornire le seguenti risposte: domanda 1): il sistema SIMOG sarà dismesso. A dover essere armonizzate (oltre alla Banca Dati Nazionale Contratti Pubblici di Anac per ricezione) dovranno essere le piattaforme che saranno solo quelle certificate ai sensi degli articoli 25 e 26 della nuova normativa sulla digitalizzazione di cui alla Parte 2 del Codice; domanda 2): la risposta è affermativa. Così si desume ad oggi dal nuovo Codice, anche tenendo conto del provvedimento di Anac n. 261/2023, pubblicato sul sito dell’Autorità in data 20 giugno 2023 (Parere MIT n. 2221/2023)
Con il primo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza, atteso che il Rup non sarebbe titolato a rivalutare i giudizi espressi dalla commissione di gara il cui compito non è solo quello di operare valutazioni tecniche ed economiche; ferma la competenza del Rup all’adozione del provvedimento finale di esclusione, lo stesso sarebbe, invece, incompetente – per il principio del contrarius actus – ad effettuare l’attività istruttoria prodromica all’esclusione.
La censura non merita condivisione.
Ed invero, dall’esame delle complessive previsioni del disciplinare di gara risulta che il Rup dispone della competenza all’adozione dei provvedimenti di esclusione dalla procedura, come del resto ritenuto pacificamente dalla giurisprudenza di questo Consiglio, per la quale: “Per regola generale (art. 80, comma 5, D.Lgs. n. 50 del 2016), il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell’organo straordinario – Commissione giudicatrice; la documentazione di gara può, comunque, demandare alla Commissione giudicatrice ulteriori compiti, di mero supporto ed ausilio del RUP, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante nello svolgimento dell’attività di amministrazione attiva alla stessa riservata” (Cons. Stato, VI, 8 novembre 2021, n.7419).
In considerazione del ruolo e delle funzioni attribuite al Rup, la giurisprudenza ha in più di una occasione ribadito che la competenza della Commissione giudicatrice in ordine alle offerte tecniche “non preclude in astratto che l’inidoneità sul piano tecnico dell’offerta possa essere valutata a posteriori dall’amministrazione”, e “in questo giudizio l’amministrazione non è condizionata dalla valutazione svolta dalla commissione giudicatrice” (Cons. Stato, V, 27 novembre 2019, n. 8091). Nonostante competa, dunque, alla commissione, in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie, l’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico, tale attività in ogni caso deve essere poi verificata e fatta propria dalla stazione appaltante nella persona del Rup, atteso che, ai sensi dell’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016, spetta a tale organo curare il corretto e razionale svolgimento delle procedure, in quanto lo stesso continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice (cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1104).
La stazione appaltante disponeva, dunque, senza dubbio del finale potere di determinarsi sulla non conformità dell’offerta al progetto dalla stessa predisposto, anche nell’ipotesi di un preliminare esame positivo da parte della commissione giudicatrice.
Il comma 2 dell’art. 104 precisa che, “qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.
L’art. 26 dell’Allegato II.12 (”Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento”), non diversamente dall’art. 88 d.P.R. n. 207/2010, prevede che “Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 104 del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) l’oggetto, le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.
Si tratta pertanto di accertare, alla stregua del nuovo impianto normativo, se l’avvalimento della SOA, speso in concreto dalla ricorrente ai fini della partecipazione alla gara, sia conforme all’attuale assetto normativo dell’avvalimento, essendo indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata concorrente la propria organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione stessa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2017 n. 3710; Id, 18 marzo 2019 n. 1730).
22. Nel caso in esame, la Stazione appaltante ha ritenuto che il contratto che la ricorrente ha prodotto al fine di superare la carenza del requisito del possesso della qualifica in OG1, classifica II, fosse a tal fine inidoneo, ragionando, ad avviso del Collegio, in termini eccessivamente restrittivi e con riferimento ad una norma regolatrice dell’istituto (art. 89 D.lgs. n. 50/2016) espunta ormai dall’ordinamento giuridico. In primo luogo, appare non di poco momento sottolineare che l’art. 104 D.lgs. n. 36/2023, a differenza della citata disposizione normativa, non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilito a pena di nullità del contratto di avvalimento. In secondo luogo, già sotto la vigenza dell’art. 89 D.lgs. n. 50/2016, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 22 del 2020, con riferimento all’avvalimento di una attestazione SOA aveva ribadito che “la certificazione di qualità costituisce un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa, come tale suscettibile di avvalimento, in quanto il contenuto dell’attestazione concerne il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo”.
Tuttavia, per evitare che l’avvalimento dell’attestazione SOA, generalmente ammissibile per il favor partecipationis che permea l’istituto dell’avvalimento ed oggi ancor più da valorizzarsi alla stregua dei principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare (art. 3 e art. 10 D.lgs. n. 36/2023 – divenga in concreto un mezzo per eludere il rigoroso sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte ribadito che “l’avvalimento dell’attestazione SOA è consentito ad una duplice condizione: a) che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA; b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile.” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2022 n. 2784; Id, 4 novembre 2021 n. 7370).
Si è ancora chiarito che “quando oggetto dell’avvalimento sia un’attestazione SOA di cui la concorrente sia priva, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2017, n. 2316, Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226), sicché è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto e, nel caso di specie, l’attestazione SOA, quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità.” L’avvalimento serve, infatti “ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dell’appalto posto a gara, ma, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento delle attività altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore con vocazione statutaria ed aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2020, n. 3702).
In altre parole, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074 in cui si è ulteriormente chiarito che “tale risultato (la disponibilità dell’intero complesso produttivo, n.d.s.) si potrebbe ottenere con un contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda, ma la peculiarità di questa modalità di collaborazione tra imprese, che fa transitare l’avvalimento nella atipicità o, come altri dice, nella transtipicità, sta nel fatto che non si verifica il trasferimento definitivo dell’azienda, ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all’esecuzione del contratto d’appalto”).
Quest’ultimo profilo – la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento – “ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico – professionale di eseguire il contratto (o parte di esso o alcune specifiche lavorazioni), e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante, ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria; diversamente, il contratto di avvalimento si risolve in una “scatola vuota” ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliario nell’esecuzione dell’appalto, e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera ad un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022 n. 169).
23. L’impegno dell’ausiliario deve, quindi, essere munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., onde prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra l’appaltatore e l’ausiliario che possano frustrarne il buon esito. Nel caso di specie, l’oggetto del contratto di avvalimento risulta determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento della certificazione di qualità.
Reputa, infatti, il Collegio che, avendo l’ausiliaria specificato nel contratto di avvalimento di mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione e che verranno messe a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’appalto” e cioè l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA in OG1 cl. III, la ricorrente abbia dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.
D’altronde, l’esistenza del complesso aziendale da prestare da parte dell’ausiliaria, assurto a presupposto di validità dell’instaurando rapporto collaborativo per essere stato sufficiente a conseguire la qualificazione in OG1 cl. III, non è mai stata smentita dalla stazione appaltante.
Tanto più che nella documentazione allegata all’offerta-come sottolineato dalla ricorrente e non contestato in giudizio dalla Città Metropolitana- è dato di rinvenire la cartella denominata “avvalimento” contenente la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di carattere tecnico organizzativo dell’impresa ausiliaria (elenco mezzi) che le hanno pacificamente permesso di ottenere l’attestato SOA in corso di validità al 2023 (v. docc. n. 13 e n. 14 di parte ricorrente).
24. Deve, inoltre, convenirsi con la difesa della ricorrente quando richiama, in modo del tutto pertinente al caso concreto, l’art. 104 comma 9 D.lgs. n. 36/2023 (v. anche art. 8 lett. i) All. n. 1.2) che così dispone “In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante in corso d’esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il RUP accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento…” Come si può notare, la norma affida al RUP importanti compiti di vigilanza e di controllo in fase di esecuzione del contratto circa l’effettivo impiego da parte dell’appaltatore delle risorse tecniche e strumentali messe a disposizione dall’ausiliaria con il contratto di avvalimento.
Ciò può avvenire anche tramite l’acquisizione “sul campo” di un aggiornato inventario dei beni aziendali che garantisca l’avvenuta prestazione effettiva di attività ed i mezzi da un’impresa all’altra e, conseguentemente, il “risultato” della buona esecuzione del contratto di appalto, dovendo altrimenti il RUP procedere alla sua risoluzione.
È corretto affermare, pertanto, che a mezzo dell’avvalimento Geodrill ha acquisito il titolo di qualificazione (l’attestazione SOA in una classifica addirittura superiore a quella richiesta dal bando), della quale s’era dichiarata sprovvista nella domanda di partecipazione e con essa l’effettiva capacità di esecuzione del contratto di appalto oggetto di affidamento.
Nella procedura in esame, come si è detto, la Stazione appaltante ha espressamente ritenuto di dover applicare le nuove regole dettate per gli appalti ordinari (art. 17 comma 5 D.lgs. n. 36/2023).
Quest’ultima disposizione, al primo periodo, D.lgs. n. 36/2023 precisa che “l’organo preposto alla valutazione delle offerte” (nel caso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la commissione di gara o nel caso del criterio del maggior ribasso il RUP o il Responsabile di fase, come qui avvenuto, sui verbali predisposti dal seggio di gara) “predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala”. Il secondo periodo del comma in commento, laddove prevede che “L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”, si riferisce al RUP con poteri a valenza esterna, ma può anche ipotizzarsi – ed è ciò che si è verificato in concreto – un procedimento che si sviluppa fisiologicamente con una proposta di determinazione di aggiudicazione (o atto equivalente) predisposta dal Responsabile di fase per il proprio dirigente / responsabile del servizio, unico organo in questo caso abilitato a manifestare all’esterno la volontà dell’Ente (v. anche all.I.2 al D.lgs. n. 36/2023).
La “novità” rispetto alla precedente disciplina di cui all’art. 32 D.lgs. n. 50/2016 concerne la sequenza procedimentale afferente l’affidamento dell’appalto, essendo scomparso dall’ordito normativo il “doppio” passaggio dell’aggiudicazione non efficace e la successiva (post verifica positiva sul possesso dei requisiti) dell’aggiudicazione efficace.
Ebbene, con determinazione n. 339 del 13.09.2023 il Dirigente del Servizio degli Appalti Pubblici della Città Metropolitana ha semplicemente “adottato”, facendola propria, la proposta di aggiudicazione del Responsabile di fase che ne rinviava l’efficacia “ad un successivo provvedimento da adottarsi dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente” (v. doc. n. 5 di parte resistente).
Tuttavia, l’organo dirigenziale competente, dopo aver esaminato la proposta, non ha disposto alcuna aggiudicazione, immediatamente efficace, non essendo stato ancora positivamente effettuato il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario. La proposta di aggiudicazione, per quanto qui “approvata” dal Responsabile di fase, rimane (e lo rimarrebbe anche in costanza dell’art. 32 comma 5 D.lgs. n. 50/2016 in assenza di un “provvedimento di aggiudicazione” produttivo di effetti all’esterno) un atto endoprocedimentale, privo di contenuto decisorio, idoneo tutt’al più a far nascere una mera aspettativa di fatto in capo all’aggiudicatario alla positiva definizione del procedimento.
Quesito: Ai sensi dell’art. 15 comma 4 del D.lgs. n. 36/2023, si evince che, “Ferma restando l’unicità del RUP, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento”: è giusta l’interpretazione che la nomina eventualmente può essere fatta unicamente per 2 responsabili del procedimento, cioè 1 per la fase di affidamento ed un altro per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione (quindi queste 3 ultime fasi non possono essere scorporate)?
Risposta: Con riferimento al quesito posto, si rappresenta che la Relazione illustrativa al Codice dei contratti pubblici di cui al d. lgs. n. 36/2023 chiarisce, con riferimento all’art. 15, comma 4, che “In caso di nomina dei responsabili di fase, infatti, rimangono in capo al RUP gli obblighi – e le connesse responsabilità – di supervisione, coordinamento, indirizzo e controllo, mentre sono ripartiti in capo ai primi i compiti e le responsabilità delle singole fasi a cui sono preposti”. Pertanto, si conferma la ricostruzione del quesito. (Parere MIT n. 2098/2023)
Quesito: Con la delibera n.464 del 27/07/2022 è entrato in vigore il Fascicolo Virtuale Operatori Economici (FVOE) per le Stazioni Appaltanti ai fini delle verifiche dei requisiti di partecipazione (una volta ex. Art. 80 d.lgs. 50/2016 oggi art. 94 e seguenti d.lgs. 36/2023). Successivamente, ANAC tramite il comunicato del presidente del 16 novembre 2022 e le relative FAQ, ha specificato che: 1) Il FVOE non è obbligatorio per gli affidamenti inferiori a 40.000 Euro, 2)Non è richiesto l’utilizzo del FVOE per la verifica dei requisiti degli iscritti agli Elenchi di Operatori Economici. Questo perché è obbligatorio il fascicolo solo per le procedure che comportano l’acquisizione del CIG. In questo ambito si chiede se nell’ambito dell’assistenza al RUP ex art 15 D.Lgs 36/2023, possa essere esternalizzato ad una società il servizio di verifica dei requisiti di ordine generale? Pur rimanendo , invece, l’attività meramente valutativa in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale in capo alla Stazione Appaltante e al RUP.
Risposta: Al fine di fornire risposta al quesito, si rappresenta quanto segue. In base all’art. 5, co. 1, all. I.2 al D.lgs. 36/2023, il responsabile unico del progetto “deve essere in possesso di titolo di studio di livello adeguato e di esperienza professionale soggetta a costante aggiornamento ai sensi dell’articolo 15, comma 7, del codice, maturata nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e importo dell’intervento, in relazione alla tipologia e all’entità dei servizi e delle forniture da affidare”. Ancora, in base al successivo art. 7, co. 1, lett. a), D.lgs. 36/2023, “il RUP: a) effettua la verifica della documentazione amministrativa qualora non sia nominato un responsabile di fase ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice o non sia costituito un apposito ufficio o servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante; esercita in ogni caso funzioni di coordinamento e verifica, finalizzate ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate (…)”. Emerge da quanto sopra che la verifica dei requisiti di ordine generale ex artt. 94 e 95 D.lgs. 36/2023. D.lgs. 36/2023 è effettuata dal RUP o dall’eventuale responsabile di fase, ove nominato. (Parere MIT n. 2087/2023)
Venendo al merito della censura il Collegio osserva che in base al disciplinare di gara e al capitolato speciale approvati con la determinazione a contrarre del 14 novembre 2022, n. 35, in relazione al Lotto 4 riguardante il conferimento di rifiuti ingombranti erano previsti un prezzo unitario € 210,00 per tonnellata e una base d’asta annuale pari a € 420.000,00.
A seguito della rettifica del RUP in data 22 novembre 2022 è stato indicato un prezzo unitario € 255,00 a tonnellata e una base d’asta pari € 688.000,00.
Si tratta di modifiche effettuate su elementi essenziali dell’appalto, sui quali il RUP non poteva intervenire e in relazione alle quali non si esplicita alcuna motivazione a sostegno dell’intervento, non potendosi ritenere sufficiente il generico riferimento a “refusi” contenuti nella tabella di cui all’art. 3 del disciplinare.
Non rileva, ai fini della fondatezza della censura, la modalità con cui tale rettifica è stata portata a conoscenza dei partecipanti o comunque è stata pubblicizzata. Incidendosi su elementi essenziali dell’operazione negoziale la rettifica avrebbe dovuto essere effettuata dallo stesso soggetto che, in nome e per conto della stazione appaltante, ha adottato la determina a contrarre con i relativi atti della gara, ovvero, nel caso di specie, l’amministratore delegato della -OMISSIS-
Va osservato che nella determina a contrarre del 14 novembre 2022, con cui tra l’altro la stazione appaltante ha nominato il RUP, l’amministratore delegato non ha delegato il RUP medesimo ad adottare modifiche della legge di gara. Sicchè la rettifica è stata adottata dal RUP senza alcuna legittimazione né poteri.
L’evento si incentra sulla figura del RUP alla luce del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 36/2023 e relativi Allegati), con particolare riferimento al rinnovato ruolo del Responsabile Unico del Progetto ed alle tematiche del project management.
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