Archivi tag: rotazione

Domande | Risposte

Rotazione ? Dipende dalla natura della procedura. Differenza tra negoziata in senso stretto e procedura comunque aperta al mercato

Va premesso che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, ampiamente condiviso, detto principio deve essere applicato nei casi in cui si proceda mediante affidamento diretto (non preceduto da una fase selettiva) ovvero, nelle ipotesi di procedura negoziata, allorché l’amministrazione operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare (così ad es. T.A.R. Lazio, Sez. II, 9 dicembre 2020, n. 13184).
Il Consiglio di Stato ha osservato, in proposito, che il principio in questione “costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854)” (Cons. Stato, Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030).
Pertanto, il principio di rotazione di per sé non impedisce la partecipazione del gestore uscente alla gara indetta per la riassegnazione del medesimo servizio; esso preclude, invece, che la scelta di rinnovare direttamente l’affidamento con il gestore uscente ovvero, nel caso procedura ristretta, di invitare ad essa tale operatore economico possa essere rimessa alla sola discrezionalità dell’amministrazione.
E’ quindi la discrezionalità nel selezionare gli operatori ammessi, riconosciuta all’amministrazione all’interno delle procedure negoziate, ad essere limitata da detto principio, con lo scopo di promuovere la circolazione delle commesse pubbliche tra le imprese, poste su un piano di parità, perché estranee al precedente affidamento: il principio di rotazione impedisce quindi che, nelle procedure negoziate, l’equilibrio tra gli operatori discrezionalmente prescelti dall’amministrazione possa essere alterato mediante l’invito rivolto al precedente gestore avvantaggiato dalla rendita di posizione già maturata durante il trascorso affidamento.
Di conseguenza, nelle procedure di evidenza pubblica, in caso di appalto sotto soglia, “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo (arg. ex T.A.R. Sardegna, sez. I, 22 maggio 2018, n. 493)” (T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 settembre 2019, n. 1021, confermata da Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2020, n. 7462).
Conforta tale impostazione, ormai consolidatasi, l’ulteriore pronunciamento del Consiglio di Stato con il quale, richiamando l’indirizzo sin qui riassunto, si è in particolare chiarito che, “come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate” (così Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515).
Alla luce di tali premesse, si deve rilevare che la questione si impernia sull’individuazione dell’esatta natura della procedura di selezione del contraente: se preceduta dall’individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti, essa va qualificata come procedura negoziata in senso stretto e soggiace al principio di rotazione (suscettibile peraltro di deroga espressamente motivata allorché l’equilibrio concorrenziale possa ragionevolmente recedere innanzi alle particolari caratteristiche del mercato di riferimento, all’esiguità del numero di operatori economici interessati e alla natura dell’affidamento); se invece la gara risulta preceduta da un avviso aperto a tutti gli operatori, come precisato dal Consiglio di Stato, “si è fuori dalle procedure negoziate”, “non deve applicarsi il principio di rotazione” e non opera quindi alcun meccanismo preclusivo, capace di impedire al gestore uscente l’accesso alla procedura, con la conseguenza che, in tale diversa situazione, la partecipazione di quest’ultimo non costituisce deroga al suddetto principio e neppure richiede alcuna esplicita motivazione da parte dell’amministrazione. (in tal senso, da ultimo, TAR Venezia, 26.03.2021 n. 389).

Domande | Risposte

Procedura mediante avviso pubblico ed invito a tutti gli operatori economici che presentano manifestazione di interesse: non è applicabile il principio di rotazione

E’ ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate (di recente Sez. V, 13 ottobre 2020, n. 6168). L’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, prevede, infatti, che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò indica che la norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall’art. 36 cit.); in queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate.
Pertanto, seppure la procedura descritta presenti profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge), non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale – in attuazione del principio di concorrenza – ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio nello svolgimento della procedura deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, che potrebbe consentirgli di formulare una migliore offerta rispetto ai concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici non è elevato (in tal senso si veda il parere del Consiglio di Stato, Commissione speciale, 12 febbraio 2018, n. 361, sulle «Linee guida» dell’Anac aggiornate sulla base delle disposizioni del d.lgs. n. 56 del 2017).
Essendo assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato, alla procedura in esame non è applicabile il principio di rotazione (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 22.02.2021 n. 1515)

Sentenze

Rotazione : non si applica se previsto invito a tutti gli operatori economici che presentano manifestazione di interesse (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 09.12.2020 n. 13184

12. La questione controversa nella fattispecie concerne la legittimità dell’applicazione operata da Roma Capitale del principio di rotazione previsto dall’articolo 36 del D. Lgs. n. 50/2016 in relazione alla procedura de qua, in virtù del quale la ricorrente non è stata invitata a presentare l’offerta.
13. L’articolo 36, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 prevede che: “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50”.
14. Come noto, e come meglio si dirà più avanti, la giurisprudenza ritiene che il principio di rotazione debba essere applicato nei casi in cui l’Amministrazione affidi l’appalto mediante affidamento diretto senza procedura selettiva ovvero mediante procedura negoziata nella quale l’Amministrazione operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare; mentre esso non trova applicazione nei casi di procedure ordinarie o, comunque, aperte al mercato.
15. In tale senso anche le Linee Guida Anac n. 4 approvate con delibera del Consiglio n. 206 del 1.03.2018, hanno chiarito che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.
16. Nel caso di specie, la normativa di gara non prevede che Roma Capitale effettui una scelta discrezionale degli operatori da invitare alla fase successiva all’indagine di mercato. Infatti, nell’Avviso di indagine di mercato propedeutica alla procedura da indire si dice solo che l’indagine di mercato “è finalizzata alla formazione di un elenco a cui attingere e dal quale possono essere individuati n. 15 (quindici) operatori da invitare”, e si aggiunge “qualora pervenga un numero di adesioni superiore a n. 15 (quindici) la Stazione appaltante procederà alla selezione dei soggetti da invitare mediante sorteggio pubblico”.
17. E’, pertanto, evidente che nella fattispecie si ha una procedura con struttura bifasica, in cui ad una prima fase nella quale si sollecitano le manifestazioni di interesse, ne segue una seconda alla quale devono essere invitati tutti coloro che hanno manifestato interesse, con possibilità di ricorrere al sorteggio nel caso in cui il numero delle manifestazioni di interesse sia superiore a 15.
18. Con riguardo alla limitazione, solo eventuale, dei soggetti invitati nel caso le manifestazioni di interesse pervenute siano superiori a 15, va rilevato che tale limitazione non è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione bensì demandata ad un sorteggio pubblico.
19. Nel caso di specie, pertanto, le regole di gara cui l’amministrazione si è autovincolata con riguardo alla selezione dei partecipanti, sono più simili a quelle proprie di una procedura ordinaria che a quelle tipiche di una procedura negoziata, e di questo non si può non tenere conto nell’applicazione del disposto di cui al citato articolo 36.
20. Va, inoltre, rilevato che, come emerge dalla Determinazione Dirigenziale rep. n. CD/1924 del 05.11.2020, nel caso di specie non è stato nemmeno necessario ricorrere al sorteggio, in quanto il numero di operatori che hanno manifestato interesse è stato pari a nove.
21. La giurisprudenza ha in più occasioni avuto modo di precisare il peculiare contesto entro il quale il principio di rotazione risulta essere obbligatorio. Tale principio è applicabile negli appalti sotto soglia comunitaria, ove i potenziali partecipanti sono, per la maggior parte, piccole e medie imprese a carattere locale. L’applicazione di questo principio tutela l’avvicendamento (in primo luogo negli inviti e, conseguentemente, nell’aggiudicazione) fra i diversi operatori economici aspiranti. In sostanza il principio di rotazione deve trovare applicazione nelle procedure negoziate in cui l’amministrazione appaltante non consente, a monte, la partecipazione da parte di tutti gli operatori economici alla gara, ma solo ad una parte selezionata, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (rosa di operatori discrezionalmente scelti). La partecipazione, in tal caso, non è generale ma è consentita soltanto su invito. L’invito diviene espressione di discrezionalità della PA in ordine alla scelta di quali operatori ammettere alla competizione per l’aggiudicazione del contratto pubblico.
22. Nel descritto contesto, la sussistenza di una selezione ristretta dei soggetti da invitare implica che, qualora nella rosa vi sia anche l’operatore uscente (ovvero invitato alla precedente edizione della gara) con pretermissione di altri potenziali offerenti, scatta la tutela del principio di rotazione, per garantire l’avvicendamento.
23. Nella fattispecie non ricorrono i presupposti per l’applicazione del principio di rotazione che, ove invece applicato, avrebbe l’effetto di limitare ingiustificatamente la concorrenza anziché di favorirla come meglio si spiegherà nel prosieguo.
24. Nella procedura sotto soglia attuata dalla stazione appaltante, infatti, non è stata compiuta alcuna scelta discrezionale a monte, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere. Roma Capitale ha avviato una iniziale indagine di mercato esplorativa, tramite avviso pubblico, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta a tutti gli operatori economici interessati, senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata. Nel solo caso in cui gli operatori interessati fossero stati più di 15, Roma Capitale avrebbe operato una selezione tra gli stessi mediante sorteggio pubblico, anche in tal caso non esercitando alcuna discrezionalità nella scelta dei 15 soggetti da invitare.
25. In ragione di tali regole di gara, la procedura de qua deve considerarsi indubbiamente aperta al mercato in quanto la stazione appaltante non ha esercitato, in concreto, un potere discrezionale (selettivo/limitativo), tale da favorire l’operatore uscente, ovvero gli operatori invitati in precedenza, in danno di altri soggetti aspiranti, specie se si considera che, alla luce del numero di operatori che hanno manifestato interesse, non vi è stata nemmeno la necessità di operare il sorteggio pubblico ai fini della selezione.
26. Sono stati, infatti, solo nove gli operatori che hanno manifestato interesse, tre dei quali, tra cui la ricorrente, sono stati esclusi per aver partecipato alla precedente edizione della gara, con la conseguenza che sono stati solo sei gli operatori invitati a presentare offerta. Appare, pertanto, evidente che così facendo Roma Capitale ha ingiustificatamente ridotto la rosa dei potenziali offerenti, in danno sia degli operatori esclusi sia della stessa amministrazione che si è preclusa la possibilità di beneficiare di un confronto competitivo più ampio.
27. Nel contesto fattuale-giuridico descritto, l’esclusione della ricorrente, in applicazione del principio di rotazione, determinerebbe, pertanto, una significativa contrazione del numero di imprese partecipanti, con lesione effettiva del principio di concorrenza. Come evidenziato dalla giurisprudenza, infatti, il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve, quindi, trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultima.
28. Il principio di rotazione, infatti, se applicato al di fuori dei casi che ne giustificano la ratio rischia di tradursi in una causa di esclusione dalle gare non codificata. Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, e quindi non sceglie i soggetti da invitare, ha perciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato con un’amministrazione, ma significa non favorirlo.
29. Nel caso di specie, il sistema di gara disegnato da Roma Capitale per la selezione dei potenziali offerenti, elimina in radice ogni discrezionalità dell’amministrazione nella individuazione degli operatori da invitare, individuazione che è, nella sostanza, lasciata al mercato; cosicché l’applicazione del principio di rotazione nella fattispecie determinerebbe una ingiustificata restrizione della concorrenza.
30. In conclusione, alla luce dei principi richiamati e della loro applicazione alla fattispecie, il ricorso avverso i provvedimenti da cui deriva il mancato invito della ricorrente alla proceduta oggetto del presente giudizio, è fondato e deve essere accolto, con la conseguenza che Roma Capitale dovrà invitare la ricorrente alla suddetta procedura, consentendo alla stessa la presentazione dell’offerta.

Sentenze

Sotto soglia – Indagine di mercato – Manifestazioni di interesse in numero inferiore al minimo indicato nell’Avviso – Rotazione – Non è applicabile (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 20.07.2020 n. 4629

Ritenuto che l’appello sia infondato, in quanto:
– in linea di fatto, risulta documentalmente comprovato che la lettera d’invito a negoziare era stata preceduta dall’avviso di un’indagine di mercato pubblicato ai sensi dell’art. 29, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 sulla home page del sito istituzionale del Comune (…) nella sezione denominata “Amministrazione Trasparente” (di cui al d.lgs. n. 33/2013 e alla l.reg. n. 16/2016) «per l’individuazione di soggetti da invitare per l’affidamento mediante procedura negoziata del seguente servizio: (…);
– al punto 9 dell’avviso come sopra pubblicato era specificato che, qualora fossero state presentate richieste di invito in numero inferiore a cinque – come nel caso di specie, nel quale erano pervenute solo le due richieste delle odierne parti processuali –, sarebbero stati invitati a presentare l’offerta attraverso il portale telematico tutti coloro che avessero manifestato interesse e fossero stati in possesso dei prescritti requisiti, con onere di registrazione al portale telematico prima della scadenza del termine fissato per la manifestazione dell’interesse (v. doc. 4, cit.);
– con ciò, la procedura risulta essere stata aperta a tutti gli operatori del mercato di riferimento, con la conseguenza che il TRGA ha correttamente escluso la natura ristretta della procedura all’esame, essendo irrilevante la circostanza che, all’esito dell’avviso di indagine di mercato ritualmente pubblicato, avessero manifesto interesse solo due imprese, unicamente rilevando che l’amministrazione non abbia effettuato un affidamento diretto (che pure sarebbe stato legittimo, dato l’importo del servizio) né abbia rivolto un invito ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati, ma abbia demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta per la prestazione del servizio;
– secondo la giurisprudenza amministrativa (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 25 aprile 2020, confermativa di una sentenza del TAR-Lombardia reiettiva di analogo ricorso proposto dal Consorzio odierno appellante avverso analoga gara svoltasi in Lombardia con analoghe modalità), in siffatte fattispecie, trattandosi di procedure aperte, non è applicabile il principio di rotazione sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (v., nello stesso senso, anche il punto 3.6 delle lineee guida ANAC n. 4/2016 e ss.mm.ii. adottate ai sensi dell’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50/2016);
– il TRGA ha, pertanto, correttamente affermato la legittimità dell’aggiudicazione del servizio de quo all’odierna appellata, sebbene la stessa fosse l’affidataria uscente;

Sentenze

Situazione di controllo e di influenza tra il gestore uscente e l’impresa nuova aggiudicataria – Rotazione – Va applicata (art. 36 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 17.07.2020 n. 4627

Dalla documentazione acquisita al giudizio risulta che la “Alfa” S.p.A. – affidataria uscente – detiene il 51% del capitale sociale della -“Beta” S.r.l.;
– “Alfa” S.p.A. è altresì presente, tramite il suo presidente, il suo vicepresidente e il suo amministratore delegato, all’interno del consiglio di amministrazione della “Beta” S.r.l. (quindi, con tre consiglieri su sei);
– trattasi, dunque, di una situazione di controllo e di influenza dominanti ai sensi dell’art. 2359, n. 1) e 2), cod. civ., oltre che di consistente presenza di esponenti della società controllante nell’organo gestorio della società controllata, ossia di una situazione che – contrariamente a quanto ritenuto dal TAR – è indubbiamente rilevante ai fini della verifica della riconducibilità delle due società ad un unico centro decisionale, che, per quanto di seguito esposto, costituisce significativo indice per verificare il rispetto, o meno, del principio di rotazione sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016;
– infatti, le linee guida ANAC n. 4/2016 e ss.mm.iii. emanate ai sensi dell’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, in materia di principio di rotazione nelle gare sotto-soglia, al fine di impedire l’elusione del richiamato principio e di evitarne «l’aggiramento», fanno riferimento, tra le altre ipotesi indicate a titolo esemplificativo, ad «affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici» (v. punto 3.6 delle citate linee guida);
– la previsione dell’art. 80, comma 5, lettera m), d.lgs. n. 50/2016, posta in tema di esclusione, si riferisce proprio alla situazione in cui un operatore economico si trovi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 cod. civ. (che al punto 1 prevede la ipotesi in cui una società disponga della maggioranza dei voti esercitabili nella assemblea ordinaria – situazione già inverata nella specie – e al punto 2 la ipotesi in cui disponga di voti comunque sufficienti per esercitare una influenza dominante), o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale (e in senso contrario non pare invero sufficiente la – nella specie peraltro solo parziale – diversità formale di persone addette alle cariche o la diversità di sede, partita autonoma, contatti pec diversi; nella specie, tra l’altro, dato non smentito e documentalmente comprovato, presidente, vice presidente e amministratore delegato della seconda società sono al contempo tre dei sei componenti del consiglio di amministrazione della prima società, v. sopra);
– ancorché il citato precetto sia disposto in tema di cause di esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2020), è evidente che il richiamo dell’ANAC è svolto ai fini dell’applicazione pratica del principio di rotazione proprio come «indicazione», vòlta ad evitare situazioni sostanziali di «aggiramento» (come è chiaro dal richiamo a titolo esemplificativo);
– alla luce di quanto sopra, non è condivisibile il ragionamento del TAR di ritenere irrilevante il dato della partecipazione della detenzione del 51 per cento del capitale evocando il principio della massima partecipazione alle gare, rimanendo, tutt’al contrario, distorta la libera concorrenza dalla mancata osservanza del principio di rotazione, da accertare con criteri di natura sostanziale e non meramente formale (non a caso l’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 fa riferimento alla «effettiva possibilità» di partecipazione e inviti alle piccole e medie imprese nei contratti come quello in questione);
– infatti, il principio della rotazione mira ad evitare le asimmetrie informative a vantaggio dell’affidatario uscente (e alle imprese riconducibili alla sfera di controllo e influenza), quale soggetto che ha già operato con la stazione appaltante e quindi ha un’esatta cognizione delle sue necessità ed esigenze, e di evitare il consolidamento di posizioni di ‘rendita’ destinate a restare sostanzialmente sottratte alla competizione con gli altri operatori del mercato di riferimento;
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, i sopra rilevati elementi di stretto collegamenti tra l’impresa uscente “Alfa” S.p.A. e l’aggiudicataria “Beta” S.r.l. sono di natura tale da comprovare, in modo preciso e univoco, la riconducibilità dell’impresa aggiudicataria alla sfera di controllo e di influenza dell’operatore uscente “Alfa” S.p.A., tale da determinare un’elusione del principio di rotazione sancito dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 per le procedure ristrette nel settore dei contratti sotto-soglia;
– né, nel caso di specie, l’amministrazione appaltante ha fornito una motivazione puntuale in ordine alla sussistenza di giustificate ragioni di deroga al principio di rotazione (infatti, per consolidato orientamento giurisprudenziale, nelle procedure di tipo ristretto o negoziato, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e, conseguentemente, ove la stazione appaltante intenda procedere all’invito del precedente affidatario e ove questi poi risulti aggiudicatario, la stessa dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento all’eventuale numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524);

ANAC

Acquisti “sotto soglia”: parere in materia di rotazione degli inviti e degli affidamenti

Delibera ANAC n. 344 del 22.04.2020

Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Parere in materia di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Non sussiste un obbligo di esclusione dalla gara del concorrente che intende indicare come subappaltatore l’operatore economico che ha in essere un contratto con la medesima stazione appaltante avente ad oggetto lavori appartenenti alla stessa categoria dei lavori oggetto di affidamento. Il contraente uscente non può essere invitato alla nuova procedura di affidamento ex articolo 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici, avente ad oggetto la medesima categoria di lavori, sia in forma singola che associata.

VISTA la richiesta di parere formulata dalla Città di -Omissis- con comunicazione protocollo n. 6067 del 6.3.2020, assunta in pari data al protocollo dell’Autorità n 19358, in merito all’applicazione del principio della rotazione nell’ambito della procedura di affidamento diretto di cui all’art. 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici, con invito rivolto a tre operatori economici estrapolati dall’elenco fornitori del sistema di intermediazione telematica, il cui aggiudicatario ha presentato richiesta di subappalto nei confronti dell’impresa esecutrice di un precedente contratto;

VISTA la seconda richiesta di parere contenuta nella medesima nota in merito alla necessità di escludere un’associazione temporanea di imprese da una procedura di gara qualora uno dei componenti della stessa sia il precedente affidatario;

VISTO il Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii., e, in particolare l’articolo 36 che definisce le modalità di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, nel rispetto, tra l’altro, del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti;

VISTE le Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, aggiornate al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 206 del 1 marzo 2018 e, da ultimo, aggiornate al decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con legge 14 giugno n. 55, con delibera del Consiglio n. 636 del 10 luglio 2019, limitatamente ai punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6;

VISTO, in particolare, il punto 3.6 delle richiamate Linee guida n. 4 ove si afferma che il principio di rotazione si applica “con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi» e «comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”;

CONSIDERATO che, ai sensi dell’articolo 105, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante e che, pertanto, il subappaltatore riveste un ruolo secondario nell’appalto rispetto a quello assunto dall’appaltatore;

CONSIDERATO quanto affermato dalla Corte di giustizia europea nella sentenza 22 ottobre 2015, C-425/14 (Impresa Edilux e SICEF), punto 39, in relazione alla dichiarazione di un protocollo di legalità inerente l’impegno a non subappaltare lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla gara, che “implica una presunzione irrefragabile secondo la quale l’eventuale subappalto da parte dell’aggiudicatario, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, a un altro partecipante alla stessa gara d’appalto derivi da una collusione tra le due imprese interessate, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare il contrario. Così, una siffatta dichiarazione eccede quanto necessario al fine di prevenire comportamenti collusivi”;

DELIBERA

di ritenere che non sussiste un obbligo di esclusione dalla gara del concorrente che intende indicare come subappaltatore l’operatore economico che ha in essere un contratto con la medesima stazione appaltante avente ad oggetto lavori appartenenti alla stessa categoria dei lavori oggetto di affidamento;
di specificare che, in aderenza a quanto indicato nelle Linee guida n. 4, ai fini del rispetto del principio di rotazione, il contraente uscente non può essere invitato alla nuova procedura di affidamento ex articolo 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici, avente ad oggetto lavori nella medesima categoria, sia in forma singola che associata.

Sentenze

Rotazione – Non opera in modo assoluto ed inderogabile – Ampia diramazione di inviti – Legittimità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 15.06.2020 n. 385

Anche a voler sostenere che, nella gara in oggetto, trovi applicazione il principio invocato dalle ricorrenti (qui invece negato dalla stazione appaltante), va ricordato che per orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, tale principio non opera in modo assoluto ed inderogabile poiché, in determinate circostanze e previa adeguata motivazione, l’amministrazione può estendere l’invito anche al gestore uscente (cfr. da ultimo, TAR Marche, 13/3/2020 n. 187 e giurisprudenza ivi richiamata).
Di ciò paiono ben consapevoli le ricorrenti che, con il secondo motivo di gravame, contestano infatti anche la giustificazione, fornita dalla stazione appaltante, per estendere l’invito al precedente gestore.
Peraltro va osservato che se lo scopo della norma è quello di evitare il consolidarsi di rendite di posizione, nel caso in esame non si è proceduto ad un affidamento diretto al contraente uscente, bensì ad una gara ristretta ma estesa a ben 19 operatori del settore che, come riferisce l’amministrazione resistente, costituivano i partecipanti alla precedente procedura negoziata (svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse) oltre a nuovi operatori individuati autonomamente dalla stessa stazione appaltante al fine di invitare più operatori possibili. Anche se non è stata quindi avviata una procedura aperta (nell’ambito della quale il principio di rotazione risulterebbe inapplicabile), si può tuttavia ritenere che l’ampia diramazione di inviti abbia comunque garantito un effetto concorrenziale sostanzialmente equivalente, essendo stato coinvolto un numero di operatori superiore a quello della precedente procedura svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse.
[…]
Il suo invito risulta quindi giustificato in base alle considerazioni generali già ricordate e volte ad ampliare la platea degli offerenti al massimo possibile, ponendo così in essere una concorrenzialità sostanzialmente analoga a quella che si sarebbe potuta presumere nel caso di procedura aperta. Del resto, a fronte di 19 operatori invitati, solo 4 di essi hanno proposto un’offerta (di cui una poi esclusa), confermando così i timori, della stazione appaltante, di non ricevere un numero sufficiente di offerte per svolgere un’adeguata comparazione. Nella sostanza, se fosse stato rigorosamente applicato il principio di rotazione così come pretendono le ricorrenti, esse sarebbero risultate le uniche inserite nella graduatoria finale, a tutto discapito dell’interesse dell’amministrazione (anch’esso comunque meritevole di tutela poiché interesse della collettività) ad aggiudicare il servizio alle migliori condizioni economiche offerte dal mercato.

Sentenze

Principio di rotazione – MEPA – Partecipazione consentita a tutti gli operatori economici abilitati – Equivale a procedura aperta – Derogabilità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 11.02.2020 n. 1852

Per ciò che concerne il ricorso incidentale, sostiene -Omissis- che il ricorso introduttivo sia palesemente inammissibile ed infondato, in quanto – in seguito al positivo riscontro all’istanza di accesso atti del 2 agosto 2019 formulata alla Committente – dall’esame della documentazione contrattuale relativa al gestore uscente dall’affidamento del medesimo servizio oggetto di gara, si evincerebbe una violazione del principio di rotazione di cui dell’art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 in virtù del quale s’impone la regola dell’esclusione dalla gara del gestore uscente, risultato essere proprio la società ricorrente.
La censura contenuta nel ricorso incidentale è infondata.

Osserva il Collegio come la ratio del principio di rotazione -, sancito dall’art. 36, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016 e chiarita dall’ANAC con le linee guida n. 4 – sia quella di evitare una arbitraria chiusura del mercato facendo competere o sempre lo stesso affidatario oppure le stesse imprese già invitate al precedente procedimento competitivo.
La norma citata, dunque, mira a scongiurare il consolidamento di posizioni dominanti e l’eventualità, come evidenziato dalla giurisprudenza, che un’impresa possa avvalersi, in modo non corretto, di quelle rendite di posizione ovvero di quel complesso di “informazioni acquisite durante il pregresso affidamento” e per questo prevalere sulle altre concorrenti presenti sul mercato, soprattutto negli ambiti in cui il numero degli operatori economici attivi non sia elevato.

Occorre, tuttavia, rilevare come il Gruppo -Omissis- non possa considerarsi la concessionaria “uscente” del servizio. Il precedente affidamento, risalente all’anno 2013, era, infatti, avvenuto infatti in favore della -Omissis- S.r.l. di Roma, società fusasi per incorporazione con la -Omissis- nel novembre del 2016 e, quindi, soggetto giuridico diverso.

D’altra parte, occorre anche rilevare come il capitolato che ha disciplinato l’affidamento del 2013 alla -Omissis- S.r.l. e quello relativo alla gara oggetto dell’odierno ricorso siano diversi in relazione sia al numero di distributori che di sedi.

Da ultimo, occorre anche rilevare che la gara in oggetto possa essere in tutto equiparata ad una procedura aperta poiché la stazione appaltante non ha posto limiti alla partecipazione agli operatori economici (come risulta dalla determina a contrarre ed avviso di gara … che al punto n. 5 stabiliva inequivocabilmente: “di consentire la partecipazione alla gara a tutti gli operatori economici” abilitati al MePA).

Sentenze

Procedura negoziata MEPA senza limitazione degli inviti – Rotazione – Non è applicabile (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 04.02.2020 n. 875

Quanto al principio di rotazione, il giudice di prime cure ne ha escluso l’applicabilità laddove il nuovo affidamento avvenga, come nel caso di specie, tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (v. §18 della sentenza n. 527/2019).
Il principio è stato di recente confermato da questo Consiglio (sez. V, 5 novembre 2019 n. 7539) sul rilievo che anche “alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”.

In termini, sul punto, già su questo sito:

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – DISAPPLICAZIONE – SOLTANTO IN CASO DI PROCEDURA APERTA – LINEE GUIDA N. 4 – INTERPRETAZIONE (Consiglio di Stato, sez. V, 05.11.2019 n. 7539)

PROCEDURA NEGOZIATA “SOTTO SOGLIA” – PREVIO AVVISO PUBBLICO PER MANIFESTAZIONE DI INTERESSE E SENZA RESTRIZIONE DEGLI INVITI – EQUIVALE A PROCEDURA APERTA – PRINCIPIO DI ROTAZIONE – NON OPERA (TAR Cagliari, 02.01.2020 n. 8)

MEPA – RICHIESTA DI OFFERTA (RDO) – EQUIVALE A PROCEDURA APERTA AL MERCATO – ROTAZIONE – DEROGA – LEGITTIMITÀ – AFFIDAMENTO AL GESTORE USCENTE – POSSIBILITÀ (TAR Cagliari, 17.12.2019 n. 891)

[Rif. art. 36 d.lgs. n. 50/2016]

    PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it. 

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

    Accettazione privacy*

    Sentenze

    Negoziata sotto soglia – Operatore Economico non invitato – Diniego di estensione degli inviti – Legittimità – Esigenze di celerità prevalenti sull’ampliamento della concorrenza (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

    CGA Regione Sicilia, 30.01.2020 n. 83

    La questione più rilevante e che merita preventivo scrutinio è quella relativa alla possibilità che alla procedura disciplinata dall’art. 36, comma 2, del codice dei contratti pubblici abbia titolo a partecipare anche un operatore economico che non sia stato invitato.
    Sul punto si sono confrontati approcci teorici che hanno differentemente risposto al quesito alla stregua dell’interesse ritenuto prevalente: l’ampliamento della concorrenza da una parte e le esigenze di celerità dall’altra.
    In realtà anche nella procedura relativa ai contratti sotto soglia la concorrenza viene adeguatamente garantita.
    La procedura in oggetto rispetta i principi della concorrenza e della non discriminazione attraverso la rigida previsione del criterio della rotazione, sia che lo si ritenga applicabile fin dalla fase degli inviti sia che lo si invochi solo al momento dell’aggiudicazione. La rigidità del principio tempera il rischio del possibile arbitrio che potrebbe determinare il sorgere di rapporti “preferenziali” tra l’amministrazione e l’operatore economico.
    Convincente e condivisibile è l’approdo giurisprudenziale cui è pervenuto il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 6160/2019, pubblicata il 12 settembre 2019:
    “L’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: …c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.
    E’ prevista, dunque, una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare.
    La procedura descritta si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.
    Consentire, come ritenuto dal giudice di primo grado, ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative.”
    Le specifiche regole, continua la sentenza, “si giustificano perché la procedura – di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) – possa svolgersi più rapidamente; rapidità – inutile negarlo – che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti.
    Se, dunque, si consentisse quel che il giudice di primo grado auspica, il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura.”
    Nel procedimento relativo agli affidamenti sotto soglia si riscontra, come detto, l’applicazione del criterio della rotazione. Solo per le gare sotto soglia vige tale principio che rimane estraneo a quelle sopra soglia. Il criterio è finalizzato a garantire la massima partecipazione e tende a tutelare gli operatori economici di medie e piccole dimensioni soddisfacendo le esigenze rappresentate più volte dalla giurisprudenza della Corte Europea.
    Il motivo di appello pertanto è fondato ed assorbente di ogni ulteriore rilievo mosso con l’appello principale.

    Sentenze

    Principio di rotazione – Non si applica in caso di affidamento tramite procedure ordinarie o aperte al mercato (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Venezia, 23.09.2019 n. 1021

    Secondo la pronuncia in commento il principio di rotazione di cui all’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 non si applica a tutti gli appalti sotto soglia.
    Ai sensi della giurisprudenza richiamata (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 23 luglio 2018, n. 4883), alla luce dell’orientamento espresso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (punto 3.6 della delibera n. 206 del 1° marzo 2018, Aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle Linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti: «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici»), la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
    Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo (arg. ex TAR Sardegna, sez. I, 22 maggio 2018, n. 493).

    Domande | Risposte

    Procedura negoziata ed offerta presentata da un operatore economico non invitato : la Stazione Appaltante può disporre l’esclusione ?

    In riscontro al quesito formulato da una Stazione Appaltante, va innanzitutto precisato che la procedura negoziata per l’affidamento di contratti cosiddetti “sotto soglia” ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 (come recentemente modificato a seguito dell’entrata in vigore del Decreto “Sblocca Cantieri” n. 32/2019 con rinvio all’art. 63 del medesimo Codice), prevede, in linea generale, una prima fase di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito ed una seconda fase, di negoziazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori economici invitati.
    Come recentemente precisato dal Giudice Amministrativo (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 12.09.2019 n. 6160), la procedura negoziata “si distingue dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara”.
    Consentire, dunque, ad ogni operatore economico, anche non invitato dalla Stazione Appaltante , ma che sia venuto a conoscenza della gara (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significherebbe, secondo tale pronuncia, “ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative”, le quali invece si giustificano proprio perché la procedura negoziata, di valore inferiore alle soglie comunitarie, possa svolgersi più rapidamente. Diversamente opinando, “il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (…) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura”.
    Del resto, nell’impostazione attuale della disciplina codicistica è previsto che la rotazione abbia ad oggetto “gli inviti e gli affidamenti”: dunque, l’alternanza tra gli operatori economici dovrebbe correttamente avvenire fin dal momento della scelta dei soggetti invitati a partecipare alla procedura negoziata.
    Ricorre, dunque, nel sistema delineato dal Codice dei contratti pubblici “un adeguato bilanciamento tra potere di scelta delle amministrazioni degli operatori economici da invitare e rotazione degli inviti”; invero, “l’introduzione dell’eccezione per l’operatore non invitato che sia, però, venuto a sapere della procedura e nutra interesse a prendervi parte, introdurrebbe una inevitabile distonia rispetto al descritto impianto normativo, e certo sarebbe elusa la necessaria rotazione degli operatori sin dalla fase dell’invito dei partecipanti. L’esito descritto, di esclusione dell’operatore economico non invitato, non contrasta con il principio di parità di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso piano per aver presentato un’offerta, per l’evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l’uno è stato scelto dall’amministrazione affinchè presentasse la sua offerta, l’altro si è insinuato nella procedura senza esservi stato chiamato” (Consiglio di Stato, n. 6160/2019 cit.).
    In conclusione, alla luce del citato orientamento, può essere legittimamente escluso l’operatore economico che, pur non essendo stato invitato dalla Stazione Appaltante alla procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 36 del Codice dei contratti pubblici – eventualmente anche in ipotesi di dovuta applicazione del principio di rotazione – ne sia venuto a conoscenza ed abbia comunque presentato la propria offerta.

      PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

      Richiesta:*

      Nome, cognome, Ente o Società:*

      Email:*

      N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it. 

      PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

      Accettazione privacy*

      Sentenze

      MEPA – Rotazione – Invito RDO al gestore uscente – Illegittimità – Anche a seguito di avviso pubblico (art. 36 , art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Trieste, 16.09.2019 n. 376

      Relativamente all’espletamento di procedura di gara tramite RdO condotta sul MEPA (…) il caso all’esame appare sovrapponibile a quello, deciso con la condivisibile pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3831 del 2019 (già pubblicata su questo sito).
      Giova anzitutto richiamare la norma di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, secondo la quale “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
      Ebbene, nella citata pronuncia del Consiglio di Stato si osserva che “il principio ivi affermato mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anti concorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive”.
      Conseguentemente “il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo.”
      Inoltre, “risultano condivisibili i rilievi mossi all’operato dell’Amministrazione comunale, nella misura in cui non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare a tale principio: ciò in linea con i principi giurisprudenziali per cui, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125)”.

      Sentenze

      Affidamento del contratto a titolo di risarcimento, in forma specifica, del danno derivante da illegittima applicazione del principio di rotazione (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

      Si segnala quale interessante precedente la sentenza del TAR Catanzaro,  20.07.2019 n. 1457 in tema di tutela giudiziale e risarcitoria derivante dall’annullamento di una procedura di gara per (illegittima) esclusione del concorrente (gestore uscente), stante l’erronea applicazione del principio di rotazione come declinato dalle Linee Guida ANAC n. 4, allorquando tuttavia il contratto risulta già interamente eseguito dalla (illegittima) aggiudicataria.  

      L’espulsione della parte ricorrente nella fattispecie era avvenuta, come anticipato, per applicazione del principio di rotazione in quanto gestore uscente.
      Secondo l’art. 36 co. 2 lett. b, del Codice nel testo applicabile ratione temporis, per appalti di servizi inferiori alla soglia comunitaria come nella specie, essa avvenga mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, teso a ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei.
      L’amministrazione nella specie ha emanato l’avviso pubblico per ottenere manifestazioni di interesse da imprese del settore, così indagando l’interesse del mercato per il servizio da espletare ed ha escluso la cooperativa ricorrente facendo rigorosa applicazione del principio di rotazione degli incarichi, in quanto gestore uscente.
      Ha, tuttavia, avuto ragione parte ricorrente ad affermare l’illegittima applicazione del criterio alla luce di quanto precisato dalle Linee guida Anac (n. 4) nell’escludere dall’ambito di applicazione del principio talune fattispecie.
      In particolare le linee Guida individuano, tra gli altri, i casi di – ) l’affidamento tramite procedura ordinaria,

      -) quando l’affidamento avvenga con procedura aperta al mercato nella quale la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (questa selezione può avvenire in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero stabilite dalla stessa SA in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi),

      – ) quando la SA motiva la scelta ricadente sull’affidatario precedente in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

      Ebbene, nella specie se va escluso, per come erroneamente sostenuto in ricorso, che ricorra la prima delle previste fattispecie, non ravvisandosi una gara con procedura ordinaria, ricorre certamente la seconda di esse: l’avviso, infatti, prevedeva in ordine alla “fase successiva alle candidature” che “Nel caso di presentazione di un numero di manifestazioni di interesse superiori a 5 la Stazione Appaltante inviterà alla successiva manifestazione di interesse TUTTI coloro i quali avranno presentato regolare istanza di interesse”, dunque senza limitazione alcuna numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
      Deriva da quanto esposto che l’esclusione era illegittima al pari dell’aggiudicazione.

      In quanto unica ditta interessata al contratto oltre l’illegittima aggiudicataria e, stante l’apposita domanda, dovrebbe dichiararsi l’inefficacia del contratto e disporsi il subentro della ricorrente ex art. 122 c.p.a.
      Tale conclusione è, tuttavia e come premesso, impedita in fatto dalla circostanza che il rapporto contrattuale tra amministrazione ed aggiudicataria (illegittima) ha avuto definizione, essendo trascorso l’anno scolastico nell’ambito del quale il servizio di trasporto doveva essere reso.
      L’effetto conformativo della sentenza non potrebbe, quindi, soddisfare l’interesse pretensivo della ricorrente e dovrebbe, allora, residuare la tutela per equivalente.
      Il Consiglio di Stato in sede di appello cautelare ha, tuttavia, previsto, proprio in previsione della definizione temporale del rapporto contrattuale, che “la posizione della appellante potrà eventualmente sempre essere ristorata in forma specifica con l’affidamento, in caso di favorevole esito del ricorso, di un periodo contrattuale di uguale durata”, soluzione questa che dai provvedimenti editi risulta essere stata praticata in un unico lontano precedente (Tar Venezia, n. 5800/2003), anteriore, addirittura, al d.lgs. 163/2006 ed alla direttiva ricorsi Ue n. 66 del 2007.
      Ritiene il Collegio di praticare proprio tale soluzione per essere, anzi, una ipotesi di ristoro in forma specifica “in senso stretto” con erogazione al ricorrente di bene succedaneo (rapporto contrattuale per diverso periodo temporale) tale da eliminare le conseguenze dannose dell’illecito come previsto dall’art. 2058 c.c. e non una ipotesi ordinariamente denominata nel diritto processuale amministrativo di risarcimento in forma specifica in cui, in verità, erogandosi il medesimo bene della vita cui si ambisce (medesimo rapporto contrattuale), vi è solo operatività dell’effetto ripristinatorio-conformativo della sentenza.
      Alla luce della tutela accordata alla ricorrente, non sussistono le condizioni per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a. di cui è stata sollecitata l’applicazione.

      Per tali ragioni nella fattispecie il TAR ha così provveduto:
      1) ha dichiarato improcedibili le domande di annullamento dei diversi atti di gara, di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro;
      2) In parziale accoglimento del ricorso:
      – ha dichiarato illegittima l’aggiudicazione dell’appalto del servizio per l’a.s. 2018/2019;
      – ha dichiarato illegittima l’esclusione dalla medesima procedura della ricorrente;
      – ha disposto l’affidamento in favore della ricorrente del medesimo servizio per l’a.s.2019/2020;

      Sentenze

      Sotto soglia – Gestore uscente – Principio di rotazione – Finalità – Mancata applicazione – Rimedi – Impugnazione – Termini (art. 29 , art. 30 , art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2019 n. 435

      L’art. 36 del d.lgs. 18.04.2018 n. 50, “Contratti sotto soglia”, stabilisce al comma 1 che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
      Negli affidamenti “sotto soglia” il principio, per espressa disposizione di legge, opera quindi già in occasione degli inviti.
      In tema, questo Consiglio di Stato ha affermato che “Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, con la conseguenza che “La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti – il cui fondamento, come si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore – amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione” (Consiglio di Stato, sez. VI, 31.08.2017 n. 4125).
      Laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione, il concorrente può indi ricorrere già avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, che concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell’ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare.
      Diversamente opinando, ovvero se non vi fosse la possibilità di ricorrere avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, la specificazione operata dall’art. 36 comma 1 del Codice dei contratti pubblici che il principio di rotazione opera già nella fase degli inviti sarebbe priva di ratio.
      In tal senso, pertanto, non può essere posto in dubbio il collegamento con l’impugnazione immediata delle ammissioni disciplinata dall’art. 120 comma 2-bis del Codice del processo amministrativo, rinvenuto dalla sentenza appellata.
      Questa Sezione ha già messo in luce tale collegamento, rammentando che, per la giurisprudenza amministrativa, il principio di rotazione determina l’obbligo per le stazioni appaltanti, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, di non invitarlo nelle gare di lavori, servizi e forniture degli appalti “sotto soglia”, ovvero, in alternativa, di invitarlo previa puntuale motivazione in ordine alle relative ragioni (Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017 n. 5854; VI, n. 4125 del 2017, cit.), e riconoscendo, per l’effetto, la ritualità dell’immediata impugnazione dell’ammissione del concorrente per violazione del principio di rotazione, verificandosi “la condizione prevista dall’art.120, comma 2-bis, c.p.a., il quale individua nella data di pubblicazione dell’atto di ammissione, ex art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, il dies a quo di proposizione del ricorso, o comunque nel giorno in cui l’atto stesso è reso in concreto disponibile, secondo la nuova formulazione dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, introdotta dall’art. 19 d.lgs. n. 56/2017” (Consiglio di  Stato, sez. V, 03.04.2018 n. 2079).
      (…)
      Il principio è applicabile nell’ambito di una gara telematica negoziata “sotto soglia” riservata alle cooperative sociali poiché “anche nell’art. 30, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione”.