Ad ogni buon conto, l’analisi delle previsioni recate dall’art. 100 D.Lgs. n. 36/2023 consente di ritenere che, per i requisiti speciali, ivi regolati in maggior dettaglio rispetto alla previsione generale di cui al co. 3 dell’art. 10, l’ordinamento non abbia inteso reintrodurre, surrettiziamente e rigidamente, la regola della tassatività, sconfessando, in buona sostanza, l’affermazione contenuta nella norma di principio, ovvero al co. 3 del predetto art.10.
In base al co.3, infatti, “fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”. La norma, quindi, abilita in termini generali le stazioni appaltanti alla declinazione dei requisiti speciali di accesso alle procedure, sia pure con i temperamenti ivi emarginati.
L’art. 100 D.Lgs. n. 36/2023 regola, in dettaglio, i requisiti speciali per lavori, servizi e forniture e, in tale contesto, al co.1, li suddivide, quanto al contenuto, in: a) idoneità professionale; b) capacità economica e finanziaria; c) capacità tecniche e professionali. Il co.4, sesto periodo di detto articolo, rinvia ad un regolamento la disciplina della qualificazione degli operatori economici per gli appalti di servizi e forniture. Tuttavia, fino all’adozione di tale regolamento, il co.11 prevede:
“Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4, per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura. In caso di procedure di aggiudicazione suddivise in pluralità di lotti, salvo diversa motivata scelta della stazione appaltante, il fatturato è richiesto per ciascun lotto. Le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”. Il successivo co.12, invocato dalla difesa di Roma Capitale, stabilisce inoltre che “Salvo quanto previsto dall’articolo 102 o da leggi speciali, le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dal presente articolo”. Da tale ultima affermazione, la difesa dell’Amministrazione trae la convinzione che, anche per i requisiti speciali, a dispetto dell’affermazione di principio di cui al co.3 dell’art.10, il Codice finisca per retrocedere in sintesi quello che ha dichiarato in tesi.
Tale opzione ermeneutica, ad avviso del Collegio, va disattesa, non trovando conforto né nel tenore letterale delle norme, né nella complessiva ratio legis.
Come detto, il co. 3 dell’art. 10 (quale norma di principio) affida alle stazioni appaltanti il potere-dovere di declinare requisiti speciali correttamente calibrati sulla natura e sul valore della procedura selettiva. L’art. 100, al co. 1, individua tre macro-categorie di requisiti speciali (idoneità professionale; capacità economica e finanziaria; capacità tecniche e professionali) e, al co. 11, nelle more dell’adozione del regolamento attuativo di cui al co.4, per servizi e forniture si prevede la possibilità di introdurre “quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”.
In proposito, si osserva che, il co. 12 dell’art.100, nel limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti, non si riferisce ai requisiti fissati dai singoli, specifici commi dell’articolo in questione (ossia alle disposizioni di dettaglio), bensì a quelli del “presente articolo”. Ove tale inciso fosse inteso nel senso che le stazioni appaltanti possano richiedere solo i requisiti contemplati al co. 11 dell’art. 100, ne deriverebbe una seria compromissione della potestà discrezionale affermata al co. 3 dell’art. 10, dal momento che, in pratica, per servizi e forniture (nelle more dell’adozione del regolamento) si potrebbe prevedere solo l’avere eseguito contratti analoghi nel precedente triennio (ad esclusione, ad esempio, dei contratti per servizi identici). Si tratterebbe, in definitiva, di un regime di sostanziale, rigida tassatività (anche) dei requisiti speciali.
Ora, fermo restando che, in ogni caso, non è prevista la sanzione della nullità (il che inficia in radice la possibilità di disapplicazione della lex specialis che fosse eventualmente difforme), si ritiene maggiormente aderente alla ratio legis, ed all’affermazione di principio contenuta al co. 3 dell’art. 10, che il co. 12 dell’art. 100 vada interpretato come riferito, esclusivamente, ai macro-requisiti di cui al co. 1 dell’art. 100, con esclusione, quindi, della (sola) possibilità di prevedere requisiti speciali diversi da quelli di idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. L’opposta interpretazione finirebbe per restringere, immotivatamente, la discrezionalità delle stazioni appaltanti, togliendo a quest’ultima il potere di calibrare, in concreto, i requisiti di capacità/idoneità degli operatori economici, facendo (in tale ipotesi) dubitare della compatibilità (costituzionale ed eurounitaria) della disposizione sia con il principio di ragionevolezza che con l’art. 58 della Direttiva 2014/24/UE, che assegna alla stazione appaltante il potere di individuare i requisiti speciali, ai sensi del par. 5 (“Le amministrazioni aggiudicatrici indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse”). Per quanto concerne, poi, i requisiti di capacità tecnico-professionali, il par. 4, secondo periodo, dell’art. 58 contempla la possibilità di esigere “in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza.”. Anche l’art. 58 della Direttiva, inoltre, al secondo periodo del primo paragrafo prevede una sorta di tassatività attenuata, nel senso che la discrezionalità delle stazioni appaltanti non possa fuoriuscire dai binari ampi recati dai par. 2,3,4.
Non a caso, peraltro, il co.12 del citato art.100 fa salve le previsioni recate dall’art.102 del Codice, che hanno ad oggetto, effettivamente, condizioni di accesso ulteriori che non attengono ai requisiti di cui al co. 1 dell’art.1 00 ma ad aspetti diversi (es. la garanzia della stabilità occupazionale). Ciò significa, a contrario, che, in forza dell’art. 100, la stazione appaltante mantiene, in generale, la facoltà discrezionale di introdurre requisiti di capacità tecnico-professionale dell’operatore economica, certamente entro i limiti concettuali fissati dal co. 3 dell’art.10; semmai, la previsione recata dal co. 11 dell’art.100 rappresenta un ulteriore limite che può operare, tuttavia, limitatamente al caso in cui la stazione appaltante introduca i requisiti espressamente contemplati da detta norma (es. il fatturato globale, i contratti analoghi). In tali circostanze, si deve reputare che la stazione appaltante non possa disciplinare il requisito in modo difforme dalla legge.