Consiglio di Stato, sez. III, 06.02.2023 n. 1261

2.2. Deve invece trovare accoglimento il quinto dei motivi riproposti in via subordinata nell’appello – corrispondente al sesto motivo dell’originario ricorso -, afferente allo scorretto utilizzo in concreto del metodo valutativo del “confronto a coppie”.
Questa la motivazione del rigetto dei due motivi (esaminati congiuntamente) proposti in materia dalle ricorrenti, resa dalla sentenza impugnata:
“5. Ad avviso delle esponenti (motivi n. V e n. VI) i Commissari avrebbero esaminato in via preliminare la documentazione tecnica (condividendola) per poi procedere alla valutazione in composizione collegiale (cfr. verbale 24-25 lett. C pag. 57-59), con travisamento del meccanismo del confronto a coppie, che impone la fase individuale autonoma con assegnazione discrezionale dei coefficienti da parte del singolo Commissario. Inoltre, si registrerebbe l’illegittimità dei punteggi attribuiti all’esito del confronto a coppie, in quanto i Commissari avrebbero espresso – nella maggior parte dei casi – il medesimo grado di preferenza in esito a tutte le comparazioni, soprattutto con riferimento ai criteri che hanno portato all’esclusione delle ricorrenti (doc. 15, verbale 34).
La tesi non è condivisibile.
5.1 Si osserva anzitutto che il verbale n. 33 dell’11/2/2022 (doc. 7 AUSL) e le schede allegate attestano che ogni membro della Commissione ha esaminato le proposte tecniche dei concorrenti in autonomia, con assegnazione dei voti numerici per ciascun criterio. Ivi si dà atto che “avendo completato, nelle riunioni precedenti, la valutazione di tutte le offerte tecniche, i singoli componenti della Commissione procedono discrezionalmente all’attribuzione delle preferenze secondo il confronto a coppie riportandoli nelle schede che si allegano al presente verbale quale parte integrante e sostanziale”.
Il verbale (che fa fede fino a querela di falso) attesta che l’apprezzamento è stato manifestato da ciascun singolo componente “nelle riunioni precedenti” con valutazione per ciascuna coppia di offerte. Nel verbale n. 34 si dà atto che “i risultati delle schede di valutazione, compilate dai singoli commissari nella seduta precedente, vengono riepilogati nella tabella punteggi qualità allegata al presente verbale quale parte integrante e sostanziale. I punteggi ottenuti verranno inseriti nella piattaforma sater nella seduta prossima …”.
6. Sull’altro aspetto, invero, il Consiglio di Stato, sez. V – 15/9/2021 n. 6299, nel riformare una sentenza di questa Sezione (11/11/2020 n. 731) ha sottolineato che “La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato al riguardo che “la circostanza fattuale secondo la quale i componenti della commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo […] ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie (Cons. Stato, III, 29 maggio 2020, n. 3401)”. In tale prospettiva, già in passato era stato posto in evidenza che “L’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuit[i] dai vari Commissari non costituisce […] sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, come stabilito dall’art. 84 del d lgs. n. 163/2006, che peraltro non prevede la segretezza [delle] valutazioni espresse dai singoli Commissari nell’ambito di detto collegio” (Cons. Stato, V, 24 marzo 2014, n. 1428; 17 dicembre 2015, n. 5717; III, 11 agosto 2017, n. 3994)”.
6.1 Il principio enunciato è condivisibile, e conduce nella specie a confermare la legittimità dell’operato dell’amministrazione, proprio perché il criterio valutativo richiede un passaggio procedurale (ossia, la manifestazione dei voti dei singoli commissari) che traspare nelle schede del confronto a coppie. La coincidenza dei voti espressi dai diversi Commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, essendo plausibile una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di confronto dialettico – inidonea di per sé sola a porre nel nulla i voti individuali dei singoli componenti della Commissione: non v’è evidenza, in definitiva, che si sia in presenza di un voto collegiale anziché di un insieme di voti singoli coincidenti..
Sul punto specifico è intervenuta la recente decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2022, affermando i seguenti principi, in senso opposto a quanto ritenuto nella parte finale della motivazione appena citata (la quale, in punto di fatto, ha riconosciuto una “coincidenza dei voti espressi dai diversi Commissari”):
a) nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale;
b) con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie; (…).
Orbene, nel caso di specie ricorre con sufficiente evidenza il vizio descritto sub b).
Infatti, gli innumerevoli punteggi attribuiti dai singoli Commissari risultano in generale corrispondenti, con poche eccezioni (nove su sessantaquattro complessivi; cinque sui primi sessanta), oltre ad essere sempre identici – senza eccezione alcuna – nelle pur numerose votazioni afferenti ai “criteri” nn. 3, 4 e 5 che hanno condotto all’esclusione della parte ricorrente, come risulta dalla “tabella punteggi qualità” allegata al verbale n. 34 del 16 febbraio 2022 (prodotto in primo grado dalle ricorrenti, e riprodotto in allegato all’atto d’appello).

Riferimenti normativi:

art. 95 d.lgs. n. 50/2016