In sostanza, la prioritaria assunzione dei lavoratori in forza dell’operatore uscente opera nelle ipotesi in cui l’operatore subentrante debba effettuare nuove assunzioni per adeguare la propria forza lavoro alle esigenze di servizio.
Poste le suddette precisazioni interpretative, è opportuno scrutinare l’eccezione (che qui si respinge) sollevata dalla Stazione appaltante con riguardo all’addotta mancata presentazione del progetto di assorbimento di cui alle citate Linee guida ANAC n. 13/2019.
Tali Linee guida dispongono che: “La stazione appaltante prevede, nella documentazione di gara, che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1. Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto” (punto 3.5); “La mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l’esclusione dalla gara”.
Secondo le suddette disposizioni – emanate sotto la vigenza del previgente Codice – sono le Stazioni appaltanti che prevedono nella documentazione di gara l’allegazione del progetto de quo, incorrendo, i concorrenti inottemperanti, nella sanzione dell’esclusione.
Il presupposto della presentazione del progetto di assorbimento è, quindi, nella sua previsione nella documentazione di gara.
Ebbene, occorre rilevare in proposito che detto onere non veniva opportunamente evidenziato in alcun documento di gara né, invero, l’Amministrazione resistente provvedeva nelle forme del soccorso istruttorio in virtù delle Linee guida in argomento, dalla stessa ritenute evidentemente applicabili, e né se ne faceva menzione negli atti/provvedimenti gravati e procedimentali in genere.
Sul punto, si ritiene, nondimeno, utile osservare che, con il nuovo Codice dei contratti pubblici, la portata cogente degli atti di c.d. soft law dell’ANAC (regolamenti e linee guida) risulta oggi radicalmente ridimensionata.
Ai sensi dell’art. 225, comma 16, del D.lgs. 36/2023 “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati”.
Dalla summenzionata disposizione è evidente il superamento della c.d. normativa secondaria elaborata dall’ANAC in vigenza del precedente Codice, in luogo della quale, salvo diversa disposizione, trova applicazione il nuovo Codice dei contratti pubblici in uno ai suoi allegati.
Ebbene, nel caso qui sottoposto le Linee guida ANAC n. 13/2019, nella parte sopra esaminata, devono ritenersi sostituite dall’art. 102 del Codice, a mente del quale “1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti, le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa, anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare; c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”.
Ai fini di tale disposizione, il secondo comma, precisa che: “l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere a tali impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”.
A ben vedere, la norma, nel fare onere alla Stazione appaltante di richiedere agli operatori economici (tra le altre) di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, non fa espresso riferimento al progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, prevedendo, invece, che l’operatore “indichi” (solo) le modalità di adempimento degli impegni di cui al primo comma (salvo, beninteso, l’espressa richiesta della P.A. nei documenti di gara che, come già detto, non è dato riscontrare nel caso trattato).
Senza lesione dei diritti dei lavoratori coinvolti – le cui garanzie sono poste perentoriamente dalla legge, in termini di inquadramento e trattamento economico – dunque, la presentazione del progetto di assorbimento non può che ritenersi un onere di allegazione subordinato alla richiesta da parte della Stazione appaltante nella documentazione di gara, che ne valuta l’opportunità caso per caso.
Dalla documentazione versata in atti di causa, deve ritenersi che la società ricorrente abbia congruamente ottemperato alle indicazioni prescritte dalla normativa richiamata (inclusa quella costituita dalla lex specialis, che con riguardo alle clausole sociali si connota per la sua genericità), avendo, peraltro, essa stessa, proposto ed ottenuto l’aumento del costo della manodopera onde adeguarlo ai livelli e alle qualifiche richieste, oltre ad aver esplicitato l’organico messo a disposizione della commessa, comprensivo delle otto unità (su dodici) da assumere dall’operatore uscente.