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ANAC

Bando tipo ANAC n. 1 / 2021 : indicazioni su domicilio digitale

Delibera ANAC n. 101 del 2 marzo 2022

Oggetto: Richiesta di parere sulle indicazioni sul domicilio digitale del Bando tipo ANAC n. 1

La nozione di “domicilio legale” non può essere interpretata in senso estensivo, non potendosi intendere come un qualunque indirizzo di posta elettronica certificata valido cui inoltrare le comunicazioni di cui all’articolo 76 del Codice. Per partecipare alle procedure di gara l’operatore economico deve avere un domicilio digitale presente negli indici di cui agli articoli 6-bis e 6 ter del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, da utilizzare per le comunicazioni di cui all’articolo 76, comma 5, del Codice. Se l’operatore economico non è presente negli indici di cui agli articoli 6-bis e 6 ter del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, elegge domicilio digitale speciale presso la stessa Piattaforma e le comunicazioni, di cui all’articolo 76, comma 5, del Codice, sono effettuate utilizzando tale domicilio digitale.

Riferimenti normativi:
Bando Tipo n. 1/2021
art. 76, commi 5 e 6, d.lgs. n. 50/2016
art. 1, comma 1, d.lgs. n. 82/2005
art. 4, DPCM n. 148/2021

Sentenze

Gara telematica – Marcatura temporale – Natura e funzione – Omessa o erronea indicazione – Esclusione – Legittimità – Principio di autoresponsabilità dei concorrenti (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 04.02.2020 n. 99

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Ai fini di chiarezza, è necessario premettere che la marcatura temporale consiste il processo di creazione e apposizione di una marca temporale su un documento informatico, digitale o elettronico, processo che avviene con la generazione, da parte di una terza parte fidata (il Certificatore accreditato), di una firma digitale del documento a cui è associata l’informazione relativa a una data e a un’ora certa.
L’apposizione della marca temporale consente quindi di stabilire l’esistenza di un documento informatico a partire da un certo istante e di garantirne la validità nel tempo.
Nella gara in esame, la richiesta apposizione della marca temporale all’offerta economica entro la data del 8 agosto 2019 (termine specificato nel disciplinare telematico) consentiva di stabilire con certezza che quella specifica offerta economica – predisposta dall’operatore, solo a lui nota e ancora residente sul suo computer locale – fosse “chiusa” e immodificabile alla data del 8 agosto 2019, corrispondente cioè alla medesima data in cui anche la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica venivano caricate sul sito della stazione appaltante.
Al fine di garantire la corrispondenza univoca tra l’offerta indicata entro la data del 8 agosto 2019 – ma non caricata, bensì protocollata e residente sul computer dell’offerente – e quella che sarebbe stata effettivamente caricata in un secondo momento sulla piattaforma dell’amministrazione, la procedura telematica richiedeva quindi che venisse già specificato – alla data del 8 agosto 2019 – il numero di serie attribuito alla marca temporale dell’offerta economica.
In buona sostanza, si tratta di una procedura che – per paragonarla a una procedura analogica – consente di attribuire un numero di protocollo univoco a un’offerta sigillata in busta chiusa e custodita dall’offerente, al fine di avere garanzia che l’offerta successivamente prodotta sarà proprio la medesima a suo tempo protocollata ed esistente e che non abbia subito alcuna modifica.
Si intende quindi che, ove non fosse stata prevista la causa di esclusione di cui all’art. 7 del Disciplinare telematico, la stazione appaltante non avrebbe avuto alcuna garanzia della conformità dell’offerta economica “chiusa” alla data indicata dal bando e custodita dall’operatore economico.
Portato alle estreme conseguenze, ammettere la legittima proposizione di un’offerta economica caricata senza che vi sia corrispondenza tra il numero seriale effettivo della marca temporale e quello a suo tempo precedentemente indicato nella domanda equivarrebbe ad ammettere la possibilità che un operatore economico predisponga, a seconda della propria convenienza, una serie di offerte economiche, firmando ciascuna e apponendovi una marca temporale (senza però riportare l’esatto codice di alcuna di esse nel sistema) e infine, al momento dell’upload, carichi a sistema quella che più gli conviene/aggrada.
Quindi, in sostanza, non si realizzerebbe alcuna certezza del fatto che l’offerta conservata presso l’operatore economico sia una sola, univocamente riconducibile a quella indicata nella domanda.

(…) 

Da quanto sopra, consegue l’infondatezza delle censura del ricorrente, posto che l’iter procedimentale è stato dettagliatamente descritto nel Disciplinare telematico e che si tratta di una procedura di gara – a lotto unico – per un importo rilevante, alla quale hanno infatti partecipato solo operatori del settore qualificati, i quali non possono certamente invocare – a giustificazione dell’errore – l’incapacità di leggere e seguire le istruzioni di un dettagliato Disciplinare.
Già nel Disciplinare, infatti, era riportata la spiegazione di cosa fosse una marca temporale, cosa una firma digitale, quale fosse il numero di serie della marcatura temporale e come dovesse essere identificato.
Si consideri poi che la stazione appaltante, al fine di ulteriore chiarezza sulla puntuale esecuzione delle operazioni, in data 8 agosto 2019 (termine per la presentazione delle offerte), trasmetteva, tramite la piattaforma, agli operatori abilitati alla gara, un elenco degli adempimento dovuti (…), ricordando loro che:
– la documentazione da inserire entro le ore 12 era solo quella amministrativa e tecnica;
– il termine per il caricamento dell’offerta economica, con firma digitale e marcatura temporale apposte entro la stessa scadenza, sarebbe stato successivamente indicato; “con la precisazione che, quanto all’offerta economica, è anche necessario registrare in piattaforma, entro il termine di gara […] il seriale del timestamp, cioè il codice seriale della marcatura temporale apposta (cfr. 7 e 10 del Disciplinare telematico”.

Per quanto si è sopra chiarito, correttamente il disciplinare ha previsto l’esclusione a fronte dell’omessa o erronea indicazione della marca temporale, giacché la radicalità del vizio dell’offerta (nemmeno univocamente identificabile) non avrebbe consentito alcun soccorso istruttorio.
La previsione contestata del Disciplinare telematico è dunque legittima, alla luce del principio della parità tra i concorrenti e del principio di autoresponsabilità dei medesimi, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2016, n. 4645; id., 15 febbraio 2016, n. 627).

Infine, quanto alla dedotta complessità della procedura di caricamento in tempi diversi delle offerte tecnica ed economica, va evidenziato che tale procedura corrisponde al sistema della busta chiusa telematica, la cui legittimità è già stata condivisibilmente vagliata dalla giurisprudenza amministrativa, osservando che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte, in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388; id., Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; id., Sez. III, 03 ottobre 2016, n. 4050).

[art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

[art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

 

Sentenze

Gara telematica – Busta contenente l’offerta tecnica – Apertura – Seduta riservata – Legittimità (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 15.11.2018 n. 863

Nelle procedure telematiche (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) le buste tecniche possono essere aperte in seduta riservata. Come noto, il Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2017 n. 5388) ha affermato i seguenti principi :
a) l’utilizzo di gare interamente telematiche comporta la “tracciabilità” di tutte le operazioni modifica anche l’approccio e la soluzione di eventuali commissioni formali – procedimentali;
b) la correttezza e l’intangibilità risulta, in questo caso, garantita dal sistema, con esclusione di ogni rischio di alterazione nello svolgimento delle operazioni, anche in assenza dei concorrenti;
c) dunque, l’operato della PA appare complessivamente legittimo.

News

Nota operativa per l’utilizzo obbligatorio dei mezzi di comunicazione elettronici dal 18.10.2018

ANCI – Associazione Nazionale Comuni Italiani

Prot. 76/VSG/SD

OGGETTO: Nota operativa per l’utilizzo obbligatorio, dal 18 ottobre, dei mezzi di comunicazione elettronici

1. Inquadramento normativo

Come noto, il 18 ottobre 2018, è entrato in vigore l’obbligo, per tutte le stazioni appaltanti, di utilizzare mezzi di comunicazione elettronica nell’ambito delle procedure di gara. Tale obbligo – previsto dal comma 2 dell’articolo 40 del decreto legislativo n. 50/2016 e ss.mm.ii. (di seguito Codice Appalti) – deriva dall’art. 22 della direttiva comunitaria 2014/24/EU, che richiedeva proprio l’utilizzo dei mezzi elettronici per le comunicazioni: “Gli Stati membri provvedono affinché tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui alla presente direttiva, in particolare la trasmissione in via elettronica, siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici (art. 22, co. 1); in tali casi, le amministrazioni aggiudicatrici «garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione» (art. 22, co. 3). Dunque, l’oggetto della disposizione normativa succitata, riguarda le modalità con cui effettuare le comunicazioni e gli scambi di informazioni all’interno delle procedure di gara. Tuttavia, una completa disamina della disciplina, impone un collegamento dell’articolo 40, comma 2, con quanto previsto dall’articolo 52 del Codice, che descrive le caratteristiche che tali comunicazioni devono avere. Il comma 5 dell’articolo 52, in particolare, chiarisce: “In tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione”. L’art. 52 inoltre, , con riferimento alla presentazione dell’offerta, stabilisce che le amministrazioni possano ancora ricorrere all’uso di mezzi di comunicazione diversi da quelli elettronici nelle seguenti ipotesi derogatorie:
a) a causa della natura specialistica dell’appalto, l’uso di mezzi di comunicazione elettronici richiederebbe specifici strumenti, dispositivi o formati di file, che non sono in genere disponibili o non sono gestiti dai programmi comunemente disponibili;

b) i programmi in grado di gestire i formati di file, adatti a descrivere l’offerta, utilizzano formati che non possono essere gestiti mediante altri programmi aperti o generalmente disponibili ovvero sono protetti da licenza di proprietà esclusiva e non possono essere messi a disposizione per essere scaricati o per farne un uso remoto da parte della stazione appaltante;

c) l’utilizzo di mezzi di comunicazione elettronici richiede attrezzature specializzate per ufficio non comunemente disponibili alle stazioni appaltanti;

d) i documenti di gara richiedono la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta che non può essere trasmesso per mezzo di strumenti elettronici;

e) l’uso di mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici è necessario a causa di una violazione della sicurezza dei mezzi di comunicazione elettronici ovvero per la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile che richiedono un livello talmente elevato di protezione da non poter essere adeguatamente garantito mediante l’uso degli strumenti e dispositivi elettronici che sono generalmente a disposizione degli operatori economici o che possono essere messi loro a disposizione mediante modalità alternative di accesso. In tali casi, però, le stazioni appaltanti indicano nella relazione unica i motivi per cui l’uso di mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici è stato ritenuto necessario (art. 52, comma 3, D.Lgs. 50/2016). Il quadro normativo si completa con l’articolo 58 del Codice Appalti concernente le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione e con l’articolo articolo 44, che rimanda ad un D.M., contenente le “modalità di digitalizzazione delle procedure”, la cui adozione al momento, non risulta avvenuta (si ricorda che per questo, ANCI, aveva presentato un emendamento al decreto milleproroghe per il rinvio del termine del 18 ottobre).

2. Utilizzo di piattaforme telematiche di negoziazione

In questo quadro normativo, alquanto incerto e frammentato, sicuramente gli obblighi di comunicazione informatica di cui all’articolo 40 comma 2 del Codice, possono dirsi adempiuti utilizzando le piattaforme elettroniche di negoziazione, che garantiscono il rispetto dell’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte nelle procedure di affidamento. Le piccole stazioni appaltanti, anche riunite in Cuc, che non hanno avuto tempo e soprattutto non hanno risorse per creare una propria piattaforma di e-procurement, possono quindi delegare la gara ad una Centrale di Committenza o altro soggetto aggregatore di riferimento, che abbia costituito la piattaforma e-procurement, o convenzionarsi, con piattaforme e-procurement che offrono tale servizio sul mercato.

3. Distinzione tra utilizzo di una piattaforma informatica di negoziazione, e strumenti di comunicazione digitali

Se l’utilizzo di piattaforme elettroniche di negoziazione, come sopra descritte, soddisfa pienamente l’adempimento dell’obbligo de quo, ad avviso di ANCI, è necessario distinguere l’utilizzo di una piattaforma informatica di negoziazione, di cui all’art. 58, dall’obbligo di utilizzo di strumenti di comunicazione digitali di cui all’articolo 40. In particolare, si ritiene che dal 18 ottobre u.s. ci sia unicamente la necessità per tutte le stazioni appaltanti di utilizzare idonei strumenti informatici per la trasmissione e ricezione della documentazione di gara, ma non vi sia alcun obbligo di ricorso alle procedure telematiche, di cui all’art. 58. Il ragionamento logico-giuridico alla base di tale affermazione, si base sulla motivazione dell’articolo 52 della direttiva Ue n. 24/2014, in base alla quale «il ricorso obbligatorio a mezzi di comunicazione elettronici ai sensi della presente direttiva non dovrebbe tuttavia obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a effettuare il trattamento elettronico delle offerte, né a procedere alla valutazione elettronica o al trattamento automatizzato». Ciò peraltro risulta confermato dall’articolo 37 comma 2, del Codice degli Appalti che prevede la possibilità, per tutte le stazioni appaltanti, in caso indisponibilità di strumenti telematici di negoziazione, di ricorrere agli affidamenti con procedure ordinarie. Pertanto, si ritiene che, anche a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 40 comma 2, le stazioni appaltanti, senza ricorrere alla gestione integrale della gara su piattaforma informatica, possano utilizzare sistemi informatici specifici che si limitino alla ricezione e trasmissione della documentazione e informazioni di gara, incluse le domande di partecipazione e il DGUE, previsti dal Codice dei contratti e in conformità con quanto disposto dal CAD (es. e-notification: pubblicazione elettronica dei bandi di gara; e-access: accesso elettronico ai documenti di gara; e-submission: presentazione elettronica delle offerte; e-Certis sistema informatico che consente di individuare i certificati e gli attestati più frequentemente richiesti nelle procedure d’appalto).

4. Altre modalità operative in deroga e nelle more delle linee guida in materia di digitalizzazione delle procedure

Si ritiene infine che, in assenza di una piattaforma di e-procurement (propria o convenzionata di cui al precedente punto 2, o di soggetti aggregatori), ovvero di un sistema informatico di trasmissione e gestione della documentazione di gara, le stazioni appaltanti possano ancora ricorrere a soluzioni alternative, quantomeno in attesa della piena implementazione degli strumenti telematici sicuri. Come già ricordato infatti, non risulta adottato il D.M. di cui all’articolo 44 del Codice Appalti, che avrebbe dovuto definire le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l’interconnessione per l’interoperabilità dei dati delle Pubbliche Amministrazioni. Non esiste dunque, nell’attuale quadro ordinamentale della materia, una definizione dello standard da utilizzare per la digitalizzazione delle procedure di gara. Nelle more dunque del completamento di tale assetto normativo, possono essere utilizzate le deroghe di cui al succitato articolo 52, in quanto
costituiscono eccezioni all’obbligo di richiedere mezzi di comunicazione elettronici. In particolare,l’art. 52, con riferimento alla “procedura di presentazione dell’offerta”, stabilisce che le amministrazioni possano ancora ricorrere all’uso di mezzi di comunicazione diversi da quelli elettronici (quindi quelli tradizionali) quando ciò si renda necessario, tra l’altro, per assicurare la sicurezza e la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile (articolo 52, comma 1, lett. e). Il comma 5 dell’articolo 52, chiarisce che non può intendersi come comunicazione per la fase di presentazione delle offerte, l’invio mediante posta elettronica certificata, perché se è vero che la PEC (come idoneo strumento telematico di comunicazione e strumento di scambio di informazioni), garantisce l’integrità dei dati, di certo non può garantire la riservatezza e l’apertura del contenuto soltanto dopo il termine di presentazione delle offerte. Pertanto, può ragionevolmente affermarsi che, anche dopo il 18 ottobre u.s., resti comunque possibile, per la presentazione dell’offerta, la possibilità di ricorrere a modalità alternative a quelle elettroniche, purché siano le uniche in grado di assicurare l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte (tra queste, ad esempio, si ritiene annoverarsi anche la possibilità di presentare l’offerta in formato elettronico, su supporto informatico, all’interno della busta chiusa, sigillata e controfirmata). Ovviamente, il ricorso a tali altri mezzi, costituendo una deroga, andrà motivato nei termini anzidetti, nella relazione unica ( comma 3 dell’articolo 52).

Roma, 19 ottobre 2018

www.anci.it