Vero è che l’articolo 97 del D.lgs n. 36/2023, norma che la ricorrente assume essere stata violata dalla stazione appaltante, consente di non escludere il raggruppamento nel caso in cui un suo partecipante sia interessato dal “venir meno” di un requisito di qualificazione, qualora l’operatore economico adempia agli oneri comunicativi e rimediali ivi previsti e sussistano le condizioni di tempestiva e diligente estromissione e sostituzione di cui al comma 2.
La lettera della norma consente di accedere ad una interpretazione univoca: essa mira a garantire la permanenza in gara di un raggruppamento i cui componenti perdano il requisito di qualificazione, ab origine evidentemente posseduto, in corso di procedura, intendendo con tale norma il legislatore evitare che tale sopravvenienza, imprevedibile, possa determinare ex se l’esclusione dello stesso dalla gara alla quale il RTI ha partecipato, avendone, inizialmente, tutti i requisiti.
In effetti, con riguardo all’ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 97, comma 1, la relazione illustrativa al codice chiarisce come esso risulti perimetrato “con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dell’istituto del self cleaning, che le esclude – in quanto l’art. 57 comma paragrafo 6 “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4”, nella parte in cui non richiama il paragrafo 2, esclude dal perimetro applicativo dell’istituto le violazioni fiscali e previdenziali), e all’art. 100” dedicato ai “Requisiti di ordine speciale”.
Sennonchè, secondo il portato letterale della disposizione in esame, le ipotesi di carenza originaria che possono rilevare ai fini dell’applicazione del rimedio della estromissione o della sostituzione sono solo quelle riferite ai requisiti generali di partecipazione (artt. 95 e 96), e non anche quelli di ordine speciale (art. 100), qual è il requisito di qualificazione delle mandanti per cui è causa, per i quali il legislatore ha limitato l’applicabilità della norma ai soli casi di perdita, e non anche di carenza originaria.
Non a caso il punto IX, lett. i) del disciplinare di gara prevede l’esclusione dell’operatore nel caso di “mancata qualificazione al Sistema di Qualificazione per la categoria di riferimento prima dell’aggiudicazione” ed al punto IV riferisce la possibilità di adozione di misure di self cleaning, con finalità anti espulsiva, alla sola carenza dei requisiti di ordine generale e, pertanto, alle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 del D. lgs n. 36/2023, e non alla carenza originaria di requisiti di carattere speciale: per questi ultimi, ai sensi dell’articolo 97 del D.lgs citato, le ridette misure possono evitare la sanzione espulsiva solo nel caso il loro possesso “venga meno” nel corso della procedura in capo ai componenti il Raggruppamento.
Va anche detto che l’art. 97 del Codice, così come lo strumento del cd. self cleaning di cui all’art. 96 dello stesso Codice, istituiscono una modalità di deroga alla regola generale secondo cui «le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95» (art. 96 comma 1) e pertanto, proprio in quanto norme che fanno eccezione ad una regola di carattere generale, non possono che ritenersi norme di stretta interpretazione.
Peraltro aderire alla tesi sostenuta da parte ricorrente, che ritiene applicabile l’articolo 97 anche ai casi, com’è quello di specie, nei quali il requisito di qualificazione manchi ab origine in capo al componente il Raggruppamento, determinerebbe – oltre alla violazione del chiaro tenore della norma – l’inaccettabile conseguenza di consentire l’ammissione e la partecipazione alla procedura di un soggetto privo di un essenziale requisito di partecipazione.
Ed infatti, ai sensi dell’articolo 68, comma 1, del D.lgs n. 36/2023, “ I raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2”.
Nella fattispecie all’esame del Collegio le società mandanti non possedevano ab origine la qualificazione: in capo alle stesse, che pure sono state ammesse, per espressa prescrizione di lex specialis, alla procedura in pendenza della domanda di qualificazione, a causa del rigetto di quest’ultima, risulta “venuto meno” il requisito di qualificazione richiesto ai fini partecipativi.
Ciò ha correttamente comportato, da parte dell’Amministrazione, l’applicazione della sanzione espulsiva di cui al punto IX lettera i) del disciplinare di gara.