Consiglio di Stato, sez. V, 11.10.2022 n. 8687

Si rammenta che la giurisprudenza ha attinto in misura costante il principio per il quale la fase che segna la piena operatività del divieto di modificare i raggruppamenti temporanei, già imposto dall’art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006, e poi reiterato dall’art. 48, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, è da identificare ordinariamente con quello della presentazione dell’offerta, per la salvaguardia del favor partecipationis (cfr. Cons. Stato, n. 1328/2013, C.G.A.S. n. 10372 del 2012).
L’art. 48 del Codice, infatti, vieta le modificazioni soggettive del R.T.I. rispetto all’impegno ‘presentato in sede di offerta’, in quanto la sottoscrizione di impegni negoziali è il momento effettivamente preclusivo per la individuazione dell’offerente, quello in cui si cristallizza la compagine associativa partecipante alla procedura di gara.
L’indagine di mercato è una fase distinta da quella della presentazione delle offerte, in quanto è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione, sicchè tale momento di interlocuzione non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura, né obblighi per la stazione appaltante.
Nel parere reso sulle Linee Guida A.N.A.C. recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” del 14.2.2019, n. 446, il Consiglio di Stato, Sezione atti normativi, ha precisato come la consultazione preliminare di mercato costituisca uno strumento per le stazioni appaltanti con il quale è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori di settore per acquisire informazioni ritenute necessarie al successivo svolgimento di una procedura di gara.
Le citate Linee Guida dell’A.N.A.C. precisano (al punto 2.3) che “la consultazione preliminare non costituisce una procedura di affidamento di un contratto pubblico”, trattandosi essere soltanto di una fase di pre – gara.
L’istituto delle consultazioni preliminari di mercato, pertanto, non è finalizzato all’aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare una interlocuzione con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato, onde acquisire quelle notizie di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi.
Il principio è stato recentemente confermato anche da questa Sezione, con sentenza n. 7329 del 2020, secondo cui, con specifico riferimento all’onere di impugnazione dei provvedimenti pre –gara è stato chiarito che: “Non v’è ragione per ritenere che l’onere di impugnazione vada retratto fino all’avviso di avvio della consultazione preliminare di mercato, proprio per la natura di fase pre-gara finalizzata alla sola raccolta di informazioni, cui non è detto segua la scelta di una procedura limitativa della concorrenza, potendo l’amministrazione sempre determinarsi per la più ampia apertura al mercato nella scelta del contraente”.
11.3. Né può essere condivisa la tesi sostenuta dall’appellante, secondo cui la richiesta del possesso di determinati requisiti in fase di manifestazione di interesse può essere indice dell’esistenza di un avviso –bando, atteso che anche quando l’indagine di mercato sia avviata con richiesta di requisiti particolarmente stringenti, non si modifica la natura di fase pre – gara finalizzata alla sola raccolta di informazioni, tanto che “l’operatore che avverta di poter essere escluso per la mancanza di tali requisiti ha la facoltà, ma non l’onere a pena di decadenza, di impugnazione, potendo attendere gli sviluppi della successiva fase procedurale (id. est. gli atti di indizione della procedura di gara) contenenti le definitive scelte della stazione appaltante per l’affidamento del contratto pubblico” (Cons. Stato, sez.V, n. 7329/2020 cit., Cons. Stato, sez. III, n. 6302 del 2019).

12. Il Collegio, pertanto, ribadisce l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa, secondo cui, nelle procedure negoziate, il principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese viene in rilievo solo dopo la formulazione dell’offerta e non con la manifestazione di interesse. Ciò in quanto, la fase di prequalifica ha il dichiarato scopo di individuare potenziali soggetti da invitare come concorrenti, mentre la fase di presentazione delle offerte ha lo scopo di accertare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati, sicchè la fase di prequalifica assume una valenza meramente esplorativa, avente carattere sommario e prodromico rispetto al procedimento selettivo vero e proprio, e conseguentemente la manifestazione di interesse non costituisce partecipazione alla gara e non impegna, in alcun modo, chi la presenta.
Ne consegue che è consentito ai costituendi R.T.I. provvedere alla modificazione soggettiva nella fase antecedente alla presentazione delle offerte, senza tuttavia che tale modificazione influisca sul possesso dei requisiti del raggruppamento temporaneo, che abbia manifestato interesse.
Il suddetto principio è stato sostenuto in passato dalla giurisprudenza più datata, che ha ritenuto che è possibile operare, nel periodo antecedente alla presentazione delle offerte, modificazioni alla compagine del soggetto invitato alla gara, sia esso impresa individuale che associazione temporanea, sempre che tali modificazioni non siano tali da incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto medesimo e, quindi, sul possesso da parte dello stesso dei necessari requisiti (Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6619).
Anche la dottrina più attenta ha ritenuto che nelle procedure articolate su più segmenti procedimentali (procedure ristrette, procedure negoziate, dialogo competitivo) è praticabile la modificazione soggettiva dell’operatore partecipante prima della presentazione dell’offerta.
La diversa interpretazione sostenuta dall’appellante sottende una ratio difficilmente sostenibile sul piano logico: non si intende, invero, per quale ragione debba essere esclusa la possibilità di modificare soggettivamente un R.T.I. che ha manifestato interesse alla procedura negoziata, in sede di presentazione dell’offerta, in fattispecie in cui tale modificazione comporta una ‘riduzione’ della compagine del soggetto invitato alla gara, ossia in ipotesi in cui una delle imprese ( nella specie, la CO.GE.FO s.r.l.) già sottoposte al vaglio della prequalificazione, si sia ritirata dalla competizione, dovendosi dare rilievo al fatto che, in sostanza, l’offerta è stata presentata dal medesimo operatore economico del costituendo R.T.I. che si è già prequalificato, senza necessità di una nuova verifica da parte della stazione appaltante dei requisiti di partecipazione e senza che la mancata partecipazione alla gara dell’impresa ‘ritirata’ influisca sul possesso globale dei requisiti di R.T.I., o sulla qualificazione del soggetto medesimo.

Da ultimo va ricordato l’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2021, sebbene riferito a fattispecie differente da quella in esame, ma che si cita per richiamare il medesimo principio a cui la pronuncia si ispira (ossia quello della ammissibilità della modifica soggettiva ‘in riduzione’), secondo cui, privilegiando una esegesi “comunitariamente orientata” dell’art. 48, comma 19 ter, del Codice dei contratti pubblici, si ammette la deroga all’immodificabilità soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento, nella fase di gara, quando sia scaturita da modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (o, addirittura, che vi abbiano partecipato e ne siano stati esclusi)… “ciò che contraddirebbe la stessa ratio della deroga, dovuta a vicende imprevedibili che si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i componenti del raggruppamento, tuttavia senza incidere sulla capacità complessiva dello stesso raggruppamento di riorganizzarsi internamente, con una diversa distribuzione dei compiti e dei ruoli (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti), in modo da garantire l’esecuzione dell’appalto anche prescindendo dall’apporto del componente del raggruppamento ormai impossibilitato ad eseguire le prestazioni o, addirittura, non più esistente nel mondo giuridico”.
Come si legge, la questione della modificazione soggettiva anche dopo la presentazione delle offerte è stata infatti, nel tempo, risolta, dalla giurisprudenza, nel senso che essa debba avvenire soltanto ‘per sottrazione’ (ossia mediante subentro dei soggetti già appartenenti al raggruppamento) e mai ‘per addizione‘ (ossia mediante soggetti esterni al raggruppamento medesimo). La sostituzione unicamente interna riguarda la figura del mandatario (comma 17 dell’art. 48 cit.) sia del mandante (comma 18). In questi esatti termini si è definitivamente indirizzata l’Adunanza Plenaria anche con sentenza n. 10 del 27 maggio 2021, con si è fornito una lettura funzionale del principio di immodificabilità, nel senso di ammettere la modifica soggettiva laddove operi in riduzione e, quindi, solo internamente, con un soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei necessari requisiti e, comunque, sempre che non sia finalizzata a eludere i controlli in ordine a tali requisiti.
In definitiva, se le suddette pronunce ammettono la modifica in riduzione dei raggruppamenti temporanei, a determinate condizioni, in fase di gara, non vi sono ragioni per non ritenere ammissibile una modifica soggettiva in riduzione di un R.T.I. in fase pre – gara, dopo che è stata espressa una manifestazione di interesse in sede di indagine di mercato, se tale modifica non incide sulla qualificazione e sui requisiti del suindicato R.T.I..