8.5. In senso contrario alla tesi qui perorata il Comune invoca, inoltre, la delibera Anac 1° aprile 2020 n. 300, la quale tuttavia è espressiva di un indirizzo che la stessa Autorità ha più recentemente contraddetto, ad esempio con il parere del 7 febbraio 2024 n. 8 nel quale si legge che “l’interpello .. si configura come un sub-procedimento privo di valenza autonoma, che si inserisce nell’originario procedimento di evidenza pubblica; come tale soggetto alla disciplina in vigore al momento dell’indizione della gara a monte”. Nello stesso parere viene richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale che “in materia di contratti pubblici afferma l’irrilevanza dello ius superveniens (Cons. St., Ad. Plen., 9/2011; più di recente Cons. St., V, 31/07/2019, n.5436; Cons. Stato, V, 7.6.2016, n. 2433; Cons. St., III, 1.9.2014, n. 4449), anche per quanto attiene la fase esecutiva dell’affidamento, ribadito anche dalla normativa transitoria che si è succeduta nel tempo: – l’art. 253 co. 1 D.Lgs. 163/2006 e l’art. 216 co. 1 D.Lgs. 50/2016 (recanti una disciplina transitoria) stabiliscono che le disposizioni contenute nei rispettivi decreti si applicano solo ai bandi e agli avvisi pubblicati successivamente all’entrata in vigore dei decreti stessi; (…)”.
In proposito si osserva che il d.lgs. n. 36/23 reca, al suo interno, nel libro V, la parte III intitolata “Disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni”.
In particolare, l’art. 225, d.lgs. n. 36/2023, con riferimento alla tempistica di messa a regime della disciplina in materia di digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici, dispone al comma 2, secondo capoverso: “2. In via transitoria, le disposizioni di cui agli articoli 21, comma 7, 29, 40, 41 comma 2-bis, 44, 52, 53, 58, 74, 81, 85, 105, comma 7, 111, comma 2-bis, 213 commi 8, 9 e 10, 214, comma 6 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 continuano ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023 per lo svolgimento delle attività relative:a) alla redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) alla trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a); c) all’accesso alla documentazione di gara; d) alla presentazione del documento di gara unico europeo; e) alla presentazione delle offerte; f) all’apertura e la conservazione del fascicolo di gara; g) al controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.”
La suddetta previsione transitoria sancisce che, in relazione a molteplici attività inerenti i contratti pubblici, ivi comprese la redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure e il controllo sugli stessi in fase di esecuzione, continuano ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023 le disposizioni di cui all’art. 213 commi 8, 9 e 10, d.lgs. n. 50/2016. In altri termini dalla disciplina transitoria in esame si ricava l’ultrattività del d.lgs. n. 50/16 per tutto quello che riguarda la gestione del Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture, sino al 31 dicembre 2023.
Ciò posto, l’espresso richiamo all’art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/16, contenuto nell’art. 222, d.lg.s n. 36/23, consente di concludere per l’integrale operatività fino alla fine dell’anno precedente di tutta la disciplina relativa alla gestione del Casellario informatico ex all’art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/2016, compresa quella delle annotazioni, con evidente intento del legislatore di continuare a dare intera applicazione, in via transitoria, della disciplina sopra riportata per lo meno sino al 31 dicembre 2023.
Depone per l’applicabilità, in via transitoria, della disciplina contenuta nell’art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/2016 – e, quindi, anche per l’applicazione del Regolamento approvato con Delibera Anac 861 del 2 ottobre 2019, modificata il 29 luglio 2020 nei termini di seguito meglio esplicitati al par. sub 5 – anche l’art. 226, d.lgs. n. 36/23.
La norma in esame, contenuta anch’essa nel libro V, parte III intitolata “Disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni” stabilisce: “le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia;” La norma – che esprime il principio del tempus regit actum nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica – ricalca, in parte, la dizione contenuta nelle previgenti disposizioni transitorie del d.lgs. n. 50/16 (si veda, in particolare, l’art. 216, d.lgs. n. 50/16 che disponeva “Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”). In questo senso, è consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’irrilevanza dello ius superveniens e il necessario rispetto del principio del tempus regit actum si estende anche alla fase esecutiva dell’affidamento (si veda il principio chiaramente enunciato nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1318/2020, che muove dall’analisi delle disposizioni contenute negli artt. 213 e 216 del d.lgs. 50/2016, confermando l’inscindibilità tra fase di affidamento e fase di esecuzione ai fini dell’individuazione del quadro regolatorio applicabile e nello stesso senso anche Consiglio di Stato, Ad. Plen. 9/11 e sez. V, 31 luglio 2019, n. 5436, 25 marzo 2021, n. 2521, 07 giugno 2016, n. 2433, 12 maggio 2017, n. 2222,). Dallo stretto intreccio tra fase pubblicistica e fase di esecuzione di un contratto pubblico deriva che non si possa suddividere un procedimento unitario in diversi sub-procedimenti – sulla base del quadro normativo vigente al momento dell’avvio di ogni fase – altrimenti verificandosi la parcellizzazione della disciplina applicabile ad una sequenza di eventi che, invece, sono destinati a raggiungere un unico e complessivo risultato consistente nella realizzazione dell’intervento…”
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