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Sentenze

1. Incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta tecnica: conseguenze. – 2. Varianti progettuali: criteri guida, presupposti, differenza tra criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e prezzo più basso. – 3. Chiarimenti della Stazione appaltante: funzione e limiti. (Artt. 46, 76)

Consiglio di Stato, sez. V, 11.12.2015 n. 5655
(sentenza integrale)

1 – “a) in base a un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Corte giust. UE, 12 marzo 2015, C-538/13, eVigilio Ltd; Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2014, n. 16; Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 7; Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1601, cui si rinvia ai sensi del combinato disposto degli artt. 74, 88, co.2, lett. d), e 120, co. 10, c.p.a.), deve ritenersi che:
I) il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, del codice dei contratti pubblici esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di «incertezza assoluta sul contenuto …. dell’offerta», ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta;
II) la valutazione delle offerte – e dunque anche della loro “incertezza assoluta” – nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica;

2 – III) la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, un appalto di lavori basato sulla sola progettazione definitiva), è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi;
IV) la ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria – si fonda sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta alla luce della vantaggiosità della stessa in funzione dell’interesse proprio; nel corso del procedimento di gara, quindi, potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione, favorevolmente apprezzabili perché ritenuti utili dalla medesima stazione appaltante; nel caso, invece, di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti;
V) in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio;
b) la giurisprudenza ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta:
I) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;
II) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
III) viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

3 – nelle gare d’appalto o di affidamento di servizi pubblici, in una situazione di obbiettiva incertezza derivante dalle clausole della legge di gara che risultino imprecisamente formulate o si prestino comunque ad incertezze interpretative, la risposta dell’amministrazione ad una richiesta di chiarimenti non costituisce una indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara ma una sorta di interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis“.

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Sentenze

Contenuto dell’offerta economica, incertezza sul ribasso percentuale offerto, causa di esclusione, sussiste (Art. 46)

Consiglio di Stato, sez. V, 30.11.2015 n. 5406
(sentenza integrale)

“Come chiarito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria, in omaggio al principio di tassatività delle cause di esclusione contenuto nel comma 1-bis dell’art. 46, d.lgs. n. 163/2006, tra le cause di esclusione vi è l’ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto o provenienza dell’offerta. Il legislatore con la novella del 2011 ha inteso selezionare e valorizzare solo le cause di esclusione rilevanti per gli interessi in gioco, a quel punto imponendole, del tutto logicamente, come inderogabili non solo al concorrente ma anche alla Stazione appaltante, stabilendo un novero delimitato di ipotesi la cui cogenza è tale da sottrarla anche alla discrezionalità della stessa stazione appaltante.
Nella fattispecie è la stessa formulazione dell’offerta da parte dell’odierna appellante ad esporla ad un’incertezza, in quanto formulata nei seguenti termini: “per l’esecuzione del Servizio rispetto all’aggio posto a base di gara pari all’85% così come descritto nella Vs. documentazione di gara offre il 65,69% (diconsi sessantacinque virgola sessantanove per cento) da calcolarsi sull’importo complessivo dei proventi rinvenienti dalla riscossione dagli utenti delle tariffe per le prestazioni relative ai servizi oggetto del presente affidamento.”
Questa formulazione, però, risulta ambigua in quanto non si comprende se l’impresa offra un ribasso del 65,69 rispetto all’85% ovvero offra la differenza di percentuale tra l’85% ed il 65,69%, e comunque in entrambi i casi non segue le indicazioni contenute nel bando di gara che, per assicurare la certezza dell’offerta economica, chiedeva, invece, che la stessa constasse di una mera percentuale in ribasso rispetto a quella posta a base di gara. L’incertezza dell’offerta in questione è di immediata percezione, solo che si ponga attenzione alla condotta della commissione di gara che ha ritenuto di dover procedere ad un’interpretazione matematica per l’offerta per riportarla a conformità rispetto alla disciplina di gara, attraverso un’attività, però, non ammissibile a pena di violazione del principio di immodificabilità dell’offerta a tutela del principio di parità dei concorrenti“.

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