Giova premettere come l’art. 32 comma 8 del D. Lgs. 50/2016 faccia salvo l’esercizio dei poteri di autotutela della stazione appaltante anche dopo che l’aggiudicazione sia divenuta efficace, fino alla stipulazione del contratto.
Si tratta, come è noto, di un potere ampiamente discrezionale, che trova fondamento: a) nel principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della funzione pubblica, senza che, a tal fine, occorra una diffusa motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico; b) nel principio di diritto comune enucleato dall’art. 1328 c.c., in base al quale la proposta di concludere il contratto, qual è l’atto di indizione della gara, ancorché espressa in forma pubblicistica e subordinata all’osservanza delle regole procedimentali per la scelta del contraente, è sempre revocabile fino a che l’accordo non sia concluso (così C.G.A.R.S., 18.6.2014, n. 327; Cons. di St., V, 23.2.2012, n. 1054; id., 12.2.2010, n. 743).
Un consolidato indirizzo giurisprudenziale conferma che, anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di vizi dell’intera procedura, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (cfr., tra le tante, Cons Stato, Sez. V, 9 novembre 2018, n. 6323, e la giurisprudenza ivi citata).
A ciò si aggiunga – ciò che assume particolare rilevanza nel caso di specie – che l’aggiudicatario provvisorio, in ragione della natura giuridica di atto ad effetti instabili della proposta di aggiudicazione, non appare neppure titolare di un affidamento giuridico meritevole di una tutela rinforzata, tale da richiedere – ex artt. 21-quinquies e 21-nonies della L. n. 241 del 1990 – un raffronto con l’interesse pubblico al ritiro dell’atto (giurisprudenza consolidata: cfr. Cons. di St., n. 6323/2018 cit., id., 18.7.2012, n. 4189).
Ciò posto, nel caso di specie non si tratta tanto di decidere se gli originari criteri di valutazione dell’offerta tecnica rispondessero o meno al canone legislativo di cui all’art. 95 comma 6 del D. Lgs. n. 50/2016 (che peraltro, alla lettera e, consente di valorizzare, in un’ottica “oggettiva”, l’esperienza “del personale effettivamente utilizzato nell’appalto”, non già dell’operatore economico), ovvero se essi fossero legittimi o meno, quanto di stabilire se, a fronte di consistenti dubbi sulla loro legittimità e/o adeguatezza, formulati in maniera articolata da un’importante associazione di costruttori edili (…), nonché a fronte dell’apertura di un apposito procedimento da parte dell’ANAC nell’ambito dei propri poteri di vigilanza (…), possa ritenersi legittimo l’esercizio del potere di autotutela, con il ritiro della legge di gara e la sua riedizione.
Ritiene il collegio che al quesito debba darsi risposta positiva.
Come ricordato più sopra, l’esercizio del potere di autotutela riveste infatti natura ampiamente discrezionale, e non richiede una specifica comparazione rispetto alle aspettative – di mero fatto – dell’aggiudicatario provvisorio.
Ciò significa che le ragioni di interesse pubblico sottese all’atto di ritiro della gara, ove effettivamente addotte dall’amministrazione ed ove plausibili e non affette da macroscopici vizi logici, sfuggono al sindacato giurisdizionale.
Nel caso di specie, la determinazione 29.7.2020 dell’amministratore delegato di Autostrada, per un verso ha rilevato che l’entità dei pesi e dei punteggi attribuiti agli elementi di valutazione “soggettiva” incideva in maniera rilevante (35 punti su 70) sulla determinazione del punteggio complessivo, in contrasto con quanto indicato dalle linee guida dell’ANAC e, soprattutto, dalla giurisprudenza amministrativa formatasi sul divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi di valutazione dell’offerta (cita a conforto le pertinenti sentenze Cons. di St., V, 22.10.2018, n. 6026 e 3.10.2012, n. 5197); per altro verso, sotto il profilo dell’interesse pubblico, ha sottolineato l’esigenza di evitare possibili ritardi nell’aggiudicazione dei lavori, che potrebbero derivare dall’adozione di determinazioni sfavorevoli all’esito del procedimento di vigilanza da parte dell’ANAC o – vale la pena di aggiungere – dalla eventuale impugnazione dell’aggiudicazione da parte degli altri concorrenti (stante il sopra richiamato indirizzo giurisprudenziale in punto di rilevanza ponderale del punteggio per un requisito soggettivo, ancora recentemente ribadito da Cons. di St., V, 17.3.2020, n. 1916).
Si tratta di una valutazione circa l’inopportunità della prosecuzione della gara a fronte dell’interesse pubblico alla stabilità dell’aggiudicazione che al collegio non appare irragionevole, e che, pertanto, sfugge ai rilievi della società ricorrente.
In vista del superiore conseguimento dell’interesse pubblico – la cui valutazione spetta in via esclusiva all’amministrazione – la celerità e la speditezza della procedura di gara non possono infatti andare a detrimento dell’aspettativa circa la tenuta e la stabilità giuridica dei suoi esiti finali.