Consiglio di Stato, sez. III, 17.02.2021 n. 1455

Come accennato la stazione appaltante, attraverso un’indagine di mercato, ha rilevato che il prezzo cui si sarebbe aggiudicata la gara era superiore alle migliori quotazioni rivenienti da aggiudicazioni effettuate in ambito nazionale; richieste le giustificazioni all’offerente, e ritenute le stesse tali da non giustificare il sovrapprezzo, ha quindi fatto applicazione dell’apposita clausola di salvaguardia inserita nella legge di gara.
L’appellante invoca l’art. 97 del vigente codice dei contratti pubblici, che è però parametro inconferente, perché relativo alla valutazione di anomalia dell’offerta.
Per le stesse ragioni non è pertinente il richiamo alla giurisprudenza in materia di valutazione della congruità o dell’anomalia dell’offerta.
Peraltro, fermo restando che – proprio in base a tale orientamento giurisprudenziale – una simile valutazione è sindacabile in giudizio solo in relazione a macroscopici profili di illogicità od irragionevolezza manifesta (non sussistenti nel caso di specie), ciò che caratterizza la peculiare vicenda dedotta nel presente giudizio è che non si controverte intorno ad un giudizio di anomalia, ma dell’applicazione della clausola di salvaguardia, a sua volta consentita dall’art. 95, comma 12, del medesimo codice (“Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito”).
Il potere di non aggiudicare la gara era dunque, in presenza di simile attribuzione, subordinato unicamente alla valutazione di non convenienza economica, che nel caso di specie appare essere stata conseguente ad adeguata ricognizione, ed esplicitata in idonea motivazione, nei termini sopra richiamati.
L’unica offerta valida, delle sette presentate, è risultata di importo superiore a quello rilevato mediante attività di benchmarking dei prezzi di beni e servizi in ambito sanitario; l’offerente, odierna appellante, ha giustificato tale circostanza limitandosi a rilevare che tale prezzo sarebbe risultato in linea con quello praticato alla ASL di Lecce (peraltro, come deduce la parte appellata, a seguito non di gara ma di affidamento diretto).
Tale motivazione non è stata ritenuta tale da giustificare un’offerta non conveniente sul piano economico: tanto più in relazione ad una domanda aggregata, che avrebbe dovuto al contrario consentire l’acquisizione a condizioni di mercato migliori e non peggiori rispetto a quelle medie.
La plausibilità e ragionevolezza della decisione del seggio di gara, in presenza dei richiamati presupposti fattuali e giuridici, esclude che essa sia affetta dai vizi dedotti, ed altresì che sia stato leso un affidamento qualificato dell’appellante, dal momento che proprio la legge della gara, mediante la citata clausola di salvaguardia, escludeva che si potesse radicare un simile affidamento fino all’aggiudicazione definitiva, e comunque fino all’esercizio del potere di valutazione della convenienza economica dell’offerta previsto da tale clausola.

[…]
Per giurisprudenza pacifica, “la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di tutti gli atti di gara precedenti l’aggiudicazione definitiva, compreso il bando di gara, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione, il cui esercizio prescinde dall’applicazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, pur richiedendosi la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione delle operazioni di gara” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1744/2020).
Anche questa Sezione, nella sentenza n. 4461/2019, ha in materia affermato che “A differenza del potere di annullamento d’ufficio, che postula l’illegittimità dell’atto rimosso d’ufficio, quello di revoca esige, infatti, solo una valutazione di opportunità, seppur ancorata alle condizioni legittimanti dettagliate all’art. 21 quinquies l. cit. (e che, nondimeno, sono descritte con clausole di ampia latitudine semantica), sicché il valido esercizio dello stesso resta, comunque, rimesso ad un apprezzamento ampiamente discrezionale dell’Amministrazione procedente. Con riferimento alla procedura di gara deve premettersi, in via generale, che mentre la revoca resta impraticabile dopo la stipula del contratto d’appalto, dovendo utilizzarsi, in quella fase, il diverso strumento del recesso (come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la decisione in data 29 giugno 2014, n. 14), prima del perfezionamento del documento contrattuale, al contrario, l’aggiudicazione è pacificamente revocabile (Cons. St., sez. III, 13 aprile 2011, n. 2291)”.
Nel caso di specie la stazione appaltante ha esercitato il potere di autotutela ancor prima di procedere all’aggiudicazione, in conseguenza della nuova valutazione dell’interesse pubblico indotta dalle ragioni che si sono richiamate, e che costituiscono la motivazione del provvedimento di revoca.
Tali ragioni integrano pienamente il paradigma normativo indicato dall’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, dal momento che, per un verso, l’amministrazione ha realizzato di avere indicato nella lex specialis delle specifiche tecniche erronee; e, par altro verso, ha riscontrato la possibilità di un risparmio di spesa dalla non aggiudicazione dell’offerta.
In entrambi i casi si tratta di elementi che giustificano l’esercizio dello jus poenitendi, avuto riguardo all’interesse dell’amministrazione a stipulare alle migliori condizioni economiche e al fine di acquisire una fornitura ottimale, funzionale all’interesse pubblico che la procedura di gara deve soddisfare (sulla tutela dell’interesse finanziario dell’amministrazione quale causa legittimante la revoca degli atti di gara, ex multis, Consiglio di Stato, III, sentenza n. 4809/2013).
Del resto, il mezzo in esame critica la stessa “configurazione normativa del potere di autotutela” (pag. 19 del ricorso in appello), e dunque si risolve in una censura di sistema.