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Sentenze

FAQ errate e responsabilità precontrattuale

TAR Ancona, 07.11.2024 n. 862

Quanto alla domanda di danno basata sul secondo titolo dedotto (quarto motivo del ricorso principale), ossia sulla violazione del canone di buona fede, la stessa è fondata, nei termini seguenti.
E’ stato affermato che “nelle gare pubbliche, le FAQ (Frequently Asked Questions), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della legge di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica, con cui l’amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, V, 2 marzo 2022, n. 1486; III, 22 gennaio 2014, n. 290; IV, 21 gennaio 2013, n. 341), sicché esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent”, (Consiglio di Stato, Sez. V, 3/4/2023, n. 3434).
Nella specie il chiarimento fornito al di fuori della serie procedimentale vera e propria attinente alla gara, ed errato, è stato colposamente di segno diametralmente opposto rispetto alle decisioni prese nella serie procedimentale di gara, corrette.
Il chiarimento fornito collide con la novità introdotta nel nuovo codice in tema di avvalimento premiale e denota elementi di colpa, dato che sarebbe stato sufficiente indicare l’art. 104 cod. app, quale fonte di disciplina e base per la risposta al quesito.
Sussiste, quindi, l’elemento psicologico richiesto dalla responsabilità aquiliana, così come sussiste il danno evento, consistente nell’adesione a tale chiarimento e nella mancata attivazione dell’avvalimento da parte della ricorrente principale.
Sussiste anche il danno conseguenza, dato dalla perdita della chance di aggiudicazione, che deve ritenersi seria, dato che la ricorrente principale ha dichiarato incontestatamente che in precedenti gare è ricorsa a tale tipo di avvalimento (cfr. doc. n. 13 allegato al ricorso) e può ritenersi molto probabile che avrebbe potuto ricorrervi anche per la gara in rilievo.
Sussiste, infine, anche il nesso eziologico, poiché le faq, i chiarimenti, proprio perché provengono da fonte autorevole, ossia la pubblica amministrazione, la cui attività è generalmente sorretta dal principio di presunzione di legittimità (Consiglio di Stato, sez. IV, 26/8/2024, n. 7236), non possono essere considerati tamquam non essent e orientano inevitabilmente gli operatori economici.
L’offerta in risposta all’invito ad offrire della stazione appaltante è risultata falsata a causa dell’azione (l’informazione non corretta) dell’Amministrazione stessa ed ha determinato, in concreto, la formulazione di un’offerta valida (non era in gioco l’ammissibilità alla gara, ma una premialità) ma formulata a condizioni diverse (analogamente a quanto accade nel dolo incidente disciplinato dall’art. 1440 c.c. e nei c.d. “vizi incompleti della volontà”, ricondotti dalla moderna dottrina e dalla giurisprudenza alla responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. e, più in generale, alla responsabilità da contratto valido; seppur nella specie, occorre sottolineare, sia ravvisabile mera colpa).

Domande | Risposte

Avvalimento premiale e possesso requisiti speciali da parte dell’ impresa ausiliaria

Quesito: Formuliamo seguente quesito, in merito al possesso dei requisiti ex art. 100 del d.lgs. 36/2023 dell’ausiliaria, in caso di avvalimento premiale. In particolare l’art. 104 comma IV del codice prevede che “(…) l’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante:(…) b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’art.100 per i servizi e le forniture”. Dalla norma, sembrerebbe che, anche in caso di avvalimento premiale, l’impresa ausiliaria debba possedere i requisiti di cui all’art.100 previsti dal Disciplinare. Nel bando tipo n.1/2023 punto 7 “Avvalimento”, viene indicato che: “l’ausiliario deve (…) b) possedere i requisiti di cui all’art.6 oggetto di avvalimento e dichiararli nel proprio DGUE, da compilare nelle parti pertinenti”. Siamo pertanto a richiedervi se la corretta interpretazione normativa porti a richiedere all’ausiliaria il possesso di tutti i requisiti richiesti di cui all’art. 100 e non solo quelli “oggetto di avvalimento”. I primi orientamenti giurisprudenziali sembrano richiedere, anche nell’avvalimento premiale, il possesso in capo all’ausiliaria dei requisiti previsti dall’art. 100 del Codice (TAR Sicilia 1355/2024, TAR Campania 315/2024).

Risposta: L’interpretazione letterale ex art. 104, co. 4, d.lgs. 36/2023 non implica differenza alcuna tra l’avvalimento ai fini della partecipazione e avvalimento premiale. L’ausiliario deve possedere tutti i requisiti indicati all’art. 104, co. 4, d.lgs. 36/2023. (Parere MIT n. 2893/2024)

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    Avvalimento : come individuare prestito di requisiti e risorse “specifico” ed “effettivo”

    Consiglio di Stato, sez. V, 04.11.2024 n. 8711

    7. Quanto al profilo riguardante il corretto utilizzo o meno dell’istituto dell’avvalimento, il collegio osserva quanto segue.
    7.1. Innanzitutto, l’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 dispone che: “l’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente…il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o in copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
    7.2. Come evidenziato da Cons. Stato, sez. V, 1° settembre 2023, n. 8126:
    – “qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza non di un avvalimento di garanzia, ma di un avvalimento operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta messa a disposizione di risorse determinate, espressamente individuate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (Cons. Stato n. 1704 del 2020; Cons. Stato n. 4396 del 2018)”;
    – “Secondo un orientamento consolidato in materia, condiviso da questa Sezione (cfr. Cons. Stato n. 68 del 2021; Cons. Stato n. 1120 del 2020; Cons. Stato n. 6551 del 2018), nel caso di avvalimento tecnico – operativo, avente ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico – finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse specifiche, le quali devono essere puntualmente indicate in contratto, solo così potendo dirsi rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dalla impresa ausiliaria”;
    – “È altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato n. 5464 del 2021; Cons. Stato n. 68 del 2021; Adunanza Plenaria, sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle regole generali dell’ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede della clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.)”.
    7.3. Come poi stabilito da Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704:
    – onde stabilire se il fatturato specifico (ossia le “pregresse esperienze lavorative”) rientri tra i requisiti di capacità tecnica, può risultare determinante la “qualificazione ritenuta nel disciplinare”;
    – la specificità con cui deve essere concepito l’avvalimento operativo significa evitare che “l’avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”; ciò che si verifica in ogni caso in cui nel contratto di avvalimento si sia fatto ricorso a formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243; V, 30 gennaio 2019, n. 775, V, 20 novembre 2018, n. 6551; V, 19 luglio 2018, n. 4396)”;
    – pertanto, in tema di “fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi … il “prestito” del requisito in esame ha un significato solo se il relativo contratto prevede i modi – che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall’affitto d’azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante – perché l’esperienza dell’impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all’impresa ausiliata (così testualmente Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 864; cfr. anche Cons. Stato, III, 5 luglio 2017, n. 3328)” (in questa stessa direzione si veda anche Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).
    7.4. Infine, secondo quanto affermato da Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396:
    – “Le capacità tecniche e professionali … presuppongono non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del servizio, ma anche il possesso dell’esperienza, entrambi elementi necessari “per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”;
    – in questa direzione: il “fatturato specifico riferito a servizi analoghi” è diretto proprio a disvelare il livello “dell’esperienza già acquisita dall’impresa ausiliaria”;
    7.5. Dunque, in estrema sintesi:
    7.5.1. Allorché l’avvalimento riguardi il “prestito” di requisiti speciali come il fatturato globale (requisito speciale di solidità economica) si è al cospetto di un “avvalimento di garanzia”; allorché l’avvalimento riguardi il “prestito” di requisiti speciali come il fatturato specifico riguardante un preciso arco temporale (requisito speciale di competenza tecnica relativo, in particolare, alle “pregresse esperienze lavorative”) si è invece dinanzi ad un “avvalimento operativo”.
    7.5.2. Determinante, ai fini della classificazione di cui sopra (avvalimento di garanzia oppure operativo), si rivela altresì la espressa qualificazione nonché la esplicita posizione che, in merito ai singoli requisiti speciali, assume la disciplina di gara.
    7.5.3. In caso di “avvalimento operativo”, il prestito o trasferimento di requisiti (esperienza pregressa) e di risorse (umane, tecniche e materiali) deve essere specifico ed effettivo.
    7.5.4. Al fine di valutare il livello minimo di specificità e di effettività del contratto di avvalimento, ossia del relativo trasferimento di requisiti e risorse, occorre fare leva sui parametri interpretativi di cui al codice civile in tema di contratti.
    7.5.5. Allorché tale trasferimento non risulti specifico ed effettivo (vuoi perché le risorse non siano specificamente indicate, vuoi perché know how ed esperienza pregressa siano solo enunciate e non anche concretamente trasferite, ad esempio mediante messa a disposizione della dirigenza tecnica o attraverso un programma di formazione) e dunque nell’ipotesi in cui il contratto si limiti a riportare mere enunciazioni di principio (es. ripetizione del dato legislativo oppure di quello del disciplinare di gara) il contratto si rivela inevitabilmente generico e indeterminato, dunque suscettivo di nullità.

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    Contratto di avvalimento : non modificabile dopo scadenza offerte mediante soccorso istruttorio

    TAR Potenza, 17.10.2024 n. 506

    Infatti, poiché ai sensi dell’art. 100, comma 11, D.Lg.vo n. 36/2023 l’avvalimento di cui è causa è sia di garanzia, con riferimento al suddetto requisito di capacità economica e finanziaria del fatturato, sia di carattere tecnico e/o operativo, con riferimento al predetto requisito di capacità tecnica e professionale, va applicato l’art. 104, comma 1, D.Lg.vo n. 36/2023, nella parte in cui statuisce che il contratto di avvalimento deve specificare, a pena di nullità, le risorse messe a disposizione, anche se tale indicazione non deve necessariamente spingersi alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero all’indicazione numerica dello stesso personale (sul punto cfr. da ultimo TAR Toscana Sez. I Sent. n. 448 del 16.4.2024, TAR Catania Sez. II Sent. n. 1432 del 16.4.2024 e TAR Catanzaro Sez. II Sent. n. 190 del 6.2.2024), mentre il contratto di avvalimento di cui è causa si limita a prevedere all’art. 2 l’obbligo di “tenere a disposizione le risorse prestate per tutta la durata dell’affidamento”.
    Il suddetto obbligo di specificare, a pena di nullità, le risorse messe a disposizione è stato espressamente prescritto anche dal paragrafo 9 del bando/disciplinare di gara.
    Al riguardo, va, altresì, richiamata la condivisibile Giurisprudenza (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 322 del 10.1.2024 e C.d.S. Sez. III Sent. n. 8316 del 13.12.2021), indicata dalla ricorrente incidentale, secondo la quale va esclusa “l’ammissibilità del soccorso istruttorio per sanare il vizio di nullità del contratto di avvalimento per l’omessa indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria a favore di quella ausiliata”, in quanto i contratti di avvalimento non possono essere modificati e/o integrati dopo la scadenza del temine perentorio di presentazione delle offerte.

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    Soccorso istruttorio processuale per offerta tecnica : limiti

    TAR Roma, 17.10.2024 n. 18000

    Secondo la costante giurisprudenza in materia, “l’inammissibilità del soccorso istruttorio sull’offerta tecnica è claris verbis affermata dal disposto dell’art. 83 comma 9 del Codice […]” e “anche in riferimento alla presentazione della documentazione richiesta dalla lex specialis di gara la giurisprudenza (ex multis da ultimo Consiglio di Stato sez. V, 26 ottobre 2022, n.9139) ha affermato che “il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui”, come quello di specie, “confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio […]” (Cons. Stato, Sez. V, 3 aprile 2023, n. 3434).
    Peraltro, come osservato di recente dal Consiglio di Stato (con la sentenza 12 febbraio 2024 n. 1372) con riferimento a fattispecie regolata dal nuovo Codice (d.lgs. 36/2023), ma con espresso richiamo anche alla giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. 50/2016, “non è … consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540). Ed invero, nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti”.
    Pertanto giammai potrebbe esservi spazio per un soccorso processuale volto a consentire di usufruire della certificazione posseduta, se non correttamente allegata e dichiarata, posto che si verrebbe ad integrare in parte qua la documentazione dell’offerta tecnica.
    Ciò in disparte dalla circostanza che in alcun modo ricorrono i presupposti per il soccorso istruttorio di tipo processuale, quale elaborato in via pretoria.
    La giurisprudenza amministrativa ammette infatti il soccorso istruttorio processuale quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione, durante il procedimento. La giurisprudenza amministrativa ritiene siffatta verifica non violi il principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto l’istituto mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio.
    Infatti il c.d. “soccorso istruttorio processuale” è concepito in via residuale per l’ipotesi, qui insussistente, dell’omessa o lacunosa attivazione del soccorso istruttorio procedimentale da parte della stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022 n. 7145; 14 marzo 2019, n. 1690; 8 giugno 2018, n. 3483; 10 aprile 2018, n. 2180; 11 dicembre 2017, n. 5826; Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975); lo stesso non può pertanto refluire in “una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara” (Cons. Stato, Sez. III, 19 agosto 2020, n. 5144; Sez. V, 13 maggio 2019, n. 1030).
    Tali conclusioni sono tanto più valide nella presente fattispecie, venendo in rilievo non un requisito a pena di ammissione, ma un requisito da valorizzare in senso premiale per l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica.
    Come al riguardo evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa anche nell’ambito della disciplina previgente “… risulta ristretta la possibilità della parte che non ha ottemperato ai corollari del principio di autoresponsabilità al fine di ottenere un punteggio premiante (non di partecipare alla gara, circostanza che non è qui in contestazione). E ciò è tanto più vero se si considera che la conseguenza sfavorevole prevista dall’art. 83 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016 per il mancato adempimento della richiesta istruttoria è costituita dall’esclusione dalla gara, laddove nel caso di specie la posta in gioco è costituita dal solo punteggio premiale. Il soccorso istruttorio è infatti, da un lato, istituto finalizzato a consentire la massima partecipazione alla gara attraverso il superamento di irregolarità formali contenute nella domanda e, dall’altro lato, presuppone comunque il principio di responsabilità (“L’istituto del soccorso istruttorio non può essere invocato utilmente dal candidato incorso in una sia pure incolpevole mancata indicazione di un profilo della domanda, sebbene rilevante, per un elementare e certo non sproporzionato principio di autoresponsabilità in materia, prima ancora che per il rispetto della par condicio tra i candidati e dei principi di efficienza e di efficacia dell’azione amministrativa”, così Cons. St., sez. VI, 30 giugno 2021 n. 4916)” (C.G.A.R.S., Sez. giur., 13 aprile 2022, n. 470).

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    Avvalimento di garanzia nel nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 104 d.lgs. 36/2023)

    TAR Genova, 25.06.2024 n. 231

    La giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici D.lgs n. 50/2016 ha distinto due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del citato Codice:

    – quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;

    – quello “di garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.

    Invero l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 contempla una definizione più ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia “di garanzia”.

    Il primo comma, infatti, configura l’operazione negoziale dell’avvalimento come obbligo da parte dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” precisando poi che deve essere prevista “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.

    Tale formulazione è chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo, non consentendo più di ricondurvi (come avvenuto per l’art. 89 del precedente Codice) quello di garanzia nel quale l’impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell’ausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento.

    Nel senso che l’art. 104 del nuovo Codice non sia applicabile all’avvalimento di garanzia è stato rilevato anche dalla recente giurisprudenza secondo cui “3.5. … l’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che definisce l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”, risulta tagliato in relazione al cd. “avvalimento operativo”, non in relazione all’avvalimento di garanzia, ove per consolidata giurisprudenza non è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche” (T.A.R. Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389; cfr. anche T.A.R. Lombardia-Brescia, sez. I, Ord. 23.5.2024, n. 166).

    L’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia, l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.

    Tale Direttiva, infatti, ha stabilito:

    – all’art. 58, comma 3, che “Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo [cd. fatturato GENERICO, n.d.e.], compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” [cd. fatturato SPECIFICO, n.d.e.];

    – all’art. 63 (“Affidamento sulle capacità di altri soggetti”) che: “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.”.

    Pertanto la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia come quello oggetto del presente giudizio.

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    Avvalimento : differente impostazione dell’ art. 104 d.lgs. 36/2023 rispetto all’ art. 89 d.lgs. 50/2016

    Consiglio di Stato, sez. V, 28.05.2024 n. 4732

    15.2. L’appellante pretende, in sostanza, di applicare retroattivamente l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici, pretesa che non può trovare soddisfazione.
    15.3. Come noto, prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, questa Sezione aveva più volte affermato l’ammissibilità dell’ avvalimento c.d. “premiale”, in virtù del quale l’avvalimento interviene sia nell’integrazione di un requisito di partecipazione che nel riconoscimento di punteggio nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica formulata tenendo in considerazione le competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite dall’ausiliaria all’ausiliata. Andava invece escluso l’avvalimento “premiale” che avesse l’esclusivo scopo di far conseguire all’ausiliata, che non necessitava di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dell’offerta (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347).
    15.4. L’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede espressamente l’avvalimento premiale ma, com’è evidente, non è norma di interpretazione autentica.
    15.5. Va osservato che nell’impostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, come si legge nella stessa Relazione di accompagnamento, la disciplina dell’avvalimento è caratterizzata da un vero e proprio cambio di impostazione. Il risultato di tale cambio di impostazione è:
    a) l’indicazione del tipo contrattuale dell’avvalimento, contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente a una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto;
    b) la previsione della normale onerosità del contratto con l’ammissione, comunque, della gratuità nel caso in cui essa corrisponda anche a un interesse proprio dell’impresa ausiliaria;
    c) l’attenzione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, che ha consentito di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti.
    15.6. La differente impostazione dell’art. 104 del Codice dei contratti pubblici rispetto a quella dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis, non consente in alcun modo una sua applicazione retroattiva.
    15.7. La tesi dell’appellante si risolve nel chiedere a questo Giudice di ricavare una norma per via interpretativa non già da una singola disposizione, isolatamente presa, ma da una pluralità di disposizioni combinate (combinato disposto strettamente inteso). Esempio paradigmatico di combinato disposto è quello che deriva dalla combinazione, appunto, di una disposizione interpretativa (di interpretazione autentica) e della disposizione interpretata. Ma ciò che osta a una operazione interpretativa di questo tipo è l’indubbia estraneità dell’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici al novero delle norme di interpretazione autentica.

    Sentenze

    Consorzio stabile : può prestare in avvalimento i requisiti maturati dalle consorziate in virtù del “cumulo alla rinfusa”

    TAR Catanzaro, 29.04.2024 n. 388

    Le singole imprese consorziate non possono essere considerate “terze” rispetto al Consorzio, ma parti integranti dello stesso (in questi termini, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 28 luglio 2023, n. 4584; cfr., altresì, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212; Tar Emilia-Romagna-Bologna, Sez. I, 29 novembre 2021, n. 975);

    Infatti, se già sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza riteneva errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di un altro operatore economico avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, tale conclusione si impone ancor di più alla luce del chiaro tenore letterale dell’articolo 67, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che, “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”, sicché del successivo comma 7, che ha prescritto che “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”, non si potrebbe dare una lettura non coerente con i commi precedenti;

    In altri termini, una volta chiarito, al comma 2, che il meccanismo “ordinario” e generale di qualificazione dei consorzi stabili è quello del “cumulo alla rinfusa”, senza alcuna limitazione, deve ritenersi che la locuzione “requisiti maturati dallo stesso consorzio”, utilizzata dal successivo comma 7, per stabilire l’oggetto di avvalimento, vada interpretata nel senso di ricomprendere senz’altro anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate, pena, altrimenti, l’introduzione di limiti all’avvalimento difficilmente compatibili con la disciplina eurounitaria e oggi ancor di più con i principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare, sanciti quali principi generali della disciplina dei contratti pubblici agli articoli 3 e 10 del d.lgs. n. 36/2023 (sul punto cfr. T.A.R. Campania-Salerno, Sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541, confermata in sede cautelare da Cons. Stato, Sez. V, ord. n. 1307/24);

    Pertanto, dall’analisi dei precedenti punti è possibile concludere per la fondatezza del primo motivo di ricorso principale: difatti – come supra argomentato – il Consorzio stabile poteva prestare in avvalimento i requisiti maturati dalle consorziate e da esso posseduti in virtù del c.d. “cumulo alla rinfusa” ammesso in tale prospettiva dalla normativa vigente, con assorbimento dell’altro motivo di ricorso, non essendo necessaria una sostituzione come prospettata.

    Sentenze

    Avvalimento premiale “puro” tra vecchio e nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 104 d.lgs. 36/2023)

    TAR Napoli, 18.04.2024 n. 2570

    Sul punto, più volte è intervenuta la giurisprudenza che, anche da ultimo, per tracciare la linea di confine tra nuovo e vecchio codice in materia di avvalimento premiale, ha statuito che l’avvalimento premiale è ammesso per quelle risorse che sono effettivamente prestate per integrare i requisiti ma che poi vanno a «qualificare» in termini qualitativi l’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 09 gennaio 2024, n. 281; Consiglio di Stato, Sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449; Tar Sicilia Palermo, Sez. II, 25 luglio 2022, n. 2378; Tar Toscana Firenze Sez. I, 21/04/2022, n. 558; Tar Lazio Roma, Sez. III, 1 aprile 2021 n. 929; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2021 n. 2526).

    Per vero, ad essere inammissibile ai sensi del D.lgs. 50/2016, è quell’avvalimento il cui scopo sia esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta o comunque si concreti in un escamotage per incrementare il punteggio a una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria.

    Secondo la recente giurisprudenza, “se con l’avvalimento l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti speciali di partecipazione di cui questa risulta carente e le connesse risorse aziendali, allora non può escludersi che l’impresa ausiliata, nella formulazione della offerta tecnica, utilizzi le medesime risorse, di cui può e deve disporre nella fase di esecuzione del contratto proprio sulla base del rapporto di avvalimento, al fine di comporre una proposta tecnica che possa essere maggiormente apprezzata dalla Stazione appaltante e conseguire i punteggi premiali previsti” (T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 19/09/2023, n. 2014).

    Nel nuovo codice appalti D.lgs. 36/2023, nel quale, ai sensi dell’art. 104 vi è stata una formalizzazione dell’avvalimento premiale puro, ovvero l’avvalimento finalizzato non alla partecipazione ma all’esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all’attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali.

    Domande | Risposte

    Subappaltatore può ricorrere ad avvalimento ?

    Quesito: Si richiede se il subappaltatore possa utilizzare l’istituto dell’avvalimento. Nel caso di specie l’amministrazione autorizzava il subappalto per un importo entro il quale il subappaltatore disponeva dei requisiti necessari; dopodiché sopravveniva l’esigenza in capo all’appaltatore di aumentare l’importo del subappalto (sempre nei limiti di legge) superando di fatto l’importo per cui il subappaltatore era in possesso dei requisiti. Il subappaltatore vorrebbe, attraverso l’istituto dell’avvalimento, avvalersi di altra società in possesso dell’attestazione SOA necessaria ai fini di svolgere la totalità dei lavori oggetto di subappalto.

    Risposta aggiornata: La risposta è negativa. L’avvalimento è istituto giuridico che ha come ambito soggettivo di applicazione il concorrente alla gara. Sul punto si veda l’art. 104, c. 1 del Codice. (Parere MIT n. 2582/2024)

     

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      Domande | Risposte

      Avvalimento categorie SIOS nell’ art. 104 d.lgs. 36/2023

      Quesito: Si chiede se l’art. 104 comma 11 del nuovo codice, là dove prevede che per le categorie SIOS la stazione appaltante possa richiedere che le stesse siano direttamente eseguite dall’offerente, debba intrerpretarsi come possibilità per la stazione appaltante di poter vietare avvalimento per le suddette categorie di opere (come prevedeva l’art. 89 comma 11 del vecchio codice), oppure si riferisce al solo subappalto (si parla infatti di imporre all’appaltatore che siano direttamente da lui “svolte”). E nel caso introduca nel bando una limitazione che richiama l’art. 104 comma 11 debba quindi vietare sia l’avvalimento che il subappalto o solo quest’ultimo.

      Risposta aggiornata: La norma di cui all’art. 104 reca la rubrica “avvalimento”. Il comma 11 dispone poi che nel caso di appalti di lavori, servizi e forniture con posa in opera o installazione, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un RTI, da un partecipante al raggruppamento. La nuova previsione sostituisce il divieto di avvalimento – art. 89 comma 11del D.lgs. 50/2016 – per gli appalti o concessioni di lavori in cui rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. Per la domanda n. 1, si concorda con la prima delle ipotesi da voi riportata. Per la domanda n. 2 la risposta è negativa.  (Parere MIT n. 2335/2024)

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        Sentenze

        Avvalimento stipulato con un Consorzio stabile come impresa ausiliaria : comprende anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate alla luce dei principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione del nuovo Codice contratti pubblici (art. 3 , art. 67 , art. 104 d.lgs. 36/2023)

        TAR Salerno, 28.02.2024 n. 541

        3.2. In punto di diritto, per quanto specificamente concerne la questione relativa alla legittimità di un contratto di avvalimento stipulato da un’impresa partecipante ad una gara pubblica con un’impresa ausiliaria che – come è avvenuto nel caso di specie – ha natura giuridica di Consorzio stabile, il Collegio deve rilevare che, secondo il consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, formatasi sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016, è pienamente ammissibile e legittimo, per un Consorzio stabile, assumere veste di impresa ausiliaria in una gara pubblica, stante la natura mutualistica stabile che connota il rapporto tra Consorzio e imprese ad esso consorziate, il che consente di affermare l’inconfigurabilità, nella specie, del fenomeno – non consentito dall’ordinamento – del c.d. “avvalimento a cascata” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 6212 del 2021; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 15 luglio 2020, n. 892, confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato, n. 7246/2020; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 29 novembre 2021, n. 975; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, 21 novembre 2017, n. 767, confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato del 27 agosto 2018, n. 5057). Orbene, il Collegio rileva che, se già sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza riteneva errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di un altro operatore economico avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, tale conclusione si impone ancor di più alla luce del chiaro tenore letterale dell’articolo 67, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che «per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate», sicchè del successivo comma 7 che ha prescritto che «Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio», non si potrebbe dare una lettura non coerente con i commi precedenti. In altri termini, una volta chiarito, al comma 2, che il meccanismo “ordinario” e generale di qualificazione dei consorzi stabili è quello del “cumulo alla rinfusa”, senza alcuna limitazione, deve ritenersi che la locuzione “requisiti maturati dallo stesso consorzio”, utilizzata dal successivo comma 7, per stabilire l’oggetto di avvalimento, va interpretata nel senso di ricomprendere senz’altro anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate, pena, altrimenti, l’introduzione di limiti all’avvalimento difficilmente compatibili con la disciplina eurounitaria e oggi ancor di più con i principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare, sanciti quali principi generali della disciplina dei contratti pubblici agli articoli 3 e 10 del d.lgs. n. 36/2023.

        Sentenze

        Avvalimento premiale e requisiti dell’ impresa ausiliaria nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 100 , art. 104 d.lgs. 36/2023)

        TAR Salerno, 30.01.2024 n. 315

        Non è secondario evidenziare che l’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile anche all’avvalimento premiale, prevede che «L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta (…). L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: (…) b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture». Orbene tale norma, applicabile anche agli appalti di servizi quale quello per cui è causa, prevede che anche nell’avvalimento premiale l’ausiliaria disponga dei requisiti previsti dall’art. 100 del D.lgs. n. 36 del 2023, tra i quali vi è l’idoneità professionale; con riferimento appunto alla idoneità professionale, il disciplinare di gara prevede quanto segue: “6.1 Requisiti di idoneità professionale. A) iscrizione nel registro delle imprese oppure nell’albo delle imprese artigiane per attività pertinenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”. Così descritta nel disciplinare l’idoneità professionale richiesta per il servizio oggetto di gara, è evidente che l’ausiliaria non possegga tale requisito, in quanto svolge un’attività per nulla pertinente con quella oggetto di gara, non svolgendo attività di servizio mensa, o di refezione scolastica, e neppure lato sensu di ristorazione, occupandosi invece di commercio all’ingrosso e al dettaglio di materiale elettrico. È quindi chiaro che l’avvalimento per cui è causa viola il disposto dell’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023.

        Sentenze

        Avvalimento : contrapposti indirizzi giurisprudenziali su interpretazione complessiva delle clausole contratto

        Consiglio di Stato, sez. V, 03.01.2024 n. 119

        Con il secondo motivo parte appellante critica la sentenza di prime cure laddove ha escluso la nullità dei contratti di avvalimento de quibus, non ravvisando nella clausola che prevede il preventivo pagamento delle risorse da prendere in prestito, al prezzo di mercato, una clausola condizionale meramente potestativa, assumendo che l’indirizzo giurisprudenziale seguito dalla stazione appaltante nel confermare l’aggiudicazione, ritenuto condivisibile dal giudice di prime cure, sarebbe assolutamente minoritario.
        Segnatamente in tesi attorea la clausola, contenuta in entrambi i contratti di avvalimento stipulati dalla mandataria e dalla mandante, secondo cui l’Impresa Ausiliata / Avvalente ove mai dovesse richiedere all’Impresa Ausiliaria, anche per l’effetto di richieste della Stazione Appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà (preventivamente) erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’Impresa Ausiliaria configurando una condizione meramente potestativa renderebbe nulli detti contratti.

        16.1. Il collegio non ignora come in ordine a tale problematica si contrappongano due distinti indirizzi giurisprudenziali sia nella giurisprudenza di prime cure che nella giurisprudenza di appello, come peraltro esaurientemente esposto dal primo giudice.
        Peraltro questo collegio intende preferibile l’orientamento seguito dal primo giudice che valorizza l’interpretazione complessiva del contratto di avvalimento secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal Cod. civ. e seconda buona fede delle clausole contrattuali (Cons. Stato, V, 30 gennaio 2019, n. 755).
        Infatti secondo il condivisibile orientamento espresso da Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 28 gennaio 2019, n. 59, che richiama a sua volta Cons. St., sez. III, 11 luglio 2017, n.3422, deve aversi riguardo alle altre clausole del contratto al fine di comprendere se le parti abbiano voluto conformarsi o meno dal modello tipico del contratto di avvalimento, implicante responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, con la conseguente validità del contratto a fronte di tale positivo riscontro: “Tale corretta operazione ermeneutica conferma che, nella fattispecie, la comune volontà delle parti era quella di realizzare gli effetti tipici del contratto di avvalimento previsti e prescritti dalle norme di rango legislativo più volte richiamate (art.49, comma 1, lett. d del d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 89 del d.lgs. n.50 del 2016).
        Se, infatti, i contraenti (ausiliaria ed ausilianda) si fossero voluti discostare dal modello tipico e, utilizzando a pieno l’autonomia negoziale, avessero voluto realizzare un contratto di avvalimento improduttivo di responsabilità solidale (e dunque improduttivo di responsabilità diretta di ciascuno dei contraenti) nei confronti dell’Amministrazione – un contratto, cioè, in cui talune clausole condizionanti avessero avuto l’effetto di scriminare, nei confronti di quest’ultima, le singole posizioni – avrebbero dovuto manifestare espressamente e chiaramente tale volontà (derogatoria delle norme di legge più volte citate). Il che non è avvenuto, mentre è accaduto esattamente l’opposto, in quanto le parti contraenti hanno sottolineato la loro ferma volontà di aderire al modello legale tipico, che – lo si ribadisce – prevede la incondizionata responsabilità solidale delle ditte legate dal contratto di avvalimento.
        Dal che deriva che un’interpretazione volta ad estendere oltre misura il valore e l’efficacia delle clausole condizionanti in esame – fino al punto da fare assumere alle stesse una funzione derogatoria dell’obbligo ordinariamente derivante dal contratto di avvalimento e difforme rispetto alla sua causa tipica – appare dissonante con l’intenzione comune delle parti contraenti (che era ed è quella di aderire al modello legale proprio al fine di ottenere di essere ammesse alla procedura di gara) ed in contrasto con i più elementari canoni ermeneutici (cfr., al riguardo, C.S., Ad.Pl., n.23 del 2016).
        Le superiori osservazioni si conformano, peraltro, all’orientamento già assunto dalla giurisprudenza in precedenti analoghi (anzi identici), allorquando – a proposito di clausole, per così dire, “condizionanti” identiche a quelle per cui è causa – è stato affermato:
        – che “non sembra al Collegio che la previsione dell’obbligo di corrispondere preventivamente il corrispettivo (peraltro commisurato al costo di mercato) renda eventuale, e quindi incerto, l’impegno, rientrando invece nel normale assetto contrattuale dei rapporti tra le parti” (Cons. St., III^, 11.7.2017 n.3422);
        – che “si tratta di clausole che disciplinano i rapporti interni tra avvalente e ausiliaria, ma non interferiscono sugli impegni di quest’ultima propri del contratto avvalimento, i quali sono specificamente definiti ed irrinunciabili, giacchè non sottoposti espressamente a condizioni o termini” (così, condivisibilmente, in: T.A.R. Catania, I^, 29.3.2017 n.679).

        16.2. Ad un’interpretazione complessiva delle singole clausole del contratto di avvalimento, volta a salvaguardare la validità del contratto anche in presenza di clausole apparentemente condizionali si ispira anche il precedente di questa sezione (14 gennaio 2022, n. 257), preso in considerazione della stazione appaltante in sede di conferma del provvedimento di aggiudicazione (oggetto in prime cure del ricorso per motivi aggiunti), sebbene nella fattispecie esaminata in tale precedente si sia giunti alla conclusione dell’ultroneità della clausola in contestazione, essendosi in presenza di un avvalimento di garanzia e non di un avvalimento tecnico operativo.

        16.3. Il collegio non ignora come questa stessa Sezione per contro sia giunta a conclusioni opposte nella sentenza n. 3373 del 2021 citata da parte appellante; cionondimeno a fronte dell’interpretazione complessiva delle clausole contrattuali, che in più punti fanno riferimento alla responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria e dell’impresa avvalente nei confronti della stazione appaltante e della messa a disposizione di tutte le risorse necessarie per l’esecuzione del contratto, ritiene che la clausola in contestazione abbia valenza meramente interna fra impresa avvalente ed impresa ausiliaria comportando il sorgere al momento della richiesta dell’impiego delle risorse del correlativo diritto di credito della seconda nei confronti della prima, azionabile in sede civile.
        Trattasi peraltro, come ritenuto dal primo giudice, di interpretazione da preferirsi a fronte di clausole contrapposte deponenti nel senso della responsabilità piena ed incondizionata nei confronti della stazione appaltante, in quanto conforme alla previsione conservativa di cui all’art. 1367 c.c., non avendo altrimenti dette clausole alcun effetto.

        Sentenze

        Avvalimento esperienziale : cos’è ?

        Consiglio di Stato, sez. V, 27.12.2023 n. 11186

        Dalla piana lettura della suddetta disposizione emerge che, secondo la lex specialis di gara, il contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria integra un avvalimento c.d. tecnico – operativo, atteso che si intende far valere, nel contesto della messa a disposizione dei requisiti di capacità tecnica e professionale, l’esperienza maturata (dall’ausiliaria) nello svolgimento di una determinata attività.
        In particolare, nel caso in esame, il suddetto contratto, come precisato dal Giudice di prima istanza, deve essere qualificato come di avvalimento ‘esperienziale’, proprio perché è l’esperienza in sé ad essere richiesta tra i requisiti di capacità tecnico – professionale, come dispone l’art. 83, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, che recita: “Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d’appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l’installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità” (Cons. Stato, sez. V, n. 3374 del 2021).
        L’avvalimento esperienziale è una forma di avvalimento operativo che, giusta previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in coerenza con l’art. 63, §1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne ‘i titoli di studio e professionali’ e le ‘esperienze professionali pertinenti’, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa ‘delle capacità di altri soggetti’ postula, in termini condizionanti, che ‘questi ultimi eseguano direttamente’ e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla mera ‘messa a disposizione’, per la durata dell’appalto, delle relative ‘risorse necessarie’, di cui il concorrente ausiliato fosse carente, quali “i lavori o i servizi per cui tali capacità siano richieste’.
        La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano l’esecuzione necessariamente personale.
        Il principio è stato affermato da questa Sezione, la quale ha altresì precisato che: “D’altra parte, trattandosi di apprezzare l’idoneità del contratto di avvalimento nella prospettiva a priori della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, è chiaro che il tratto testuale della condizione posta dall’art. 84 (se…eseguono direttamente) va acquisito (palesandosi altrimenti illogico) nei sensi prospettivi e programmatici della idoneità dell’assunzione, in parte qua, dell’impegno divisato: sicchè – ad integrazione del generico canone dell’obbligo ‘a mettere a disposizione’ le risorse, reali o personali – il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, il (più specifico) impegno o promessa ad ‘eseguire direttamente’, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante”(Cons. Stato, sez. V, n. 7438 del 2022).
        Pertanto, secondo l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza (ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, n. 68 del 2021; id. sez. V, n. 1120 del 2020, id., sez. V, n. 6551 del 2018), condiviso da questo Collegio, nel caso di avvalimento tecnico operativo di tipo esperienziale sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse particolari, specificamente indicate nel contratto, solo così potendo dirsi rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dalla impresa ausiliaria.
        Inoltre, il contratto per essere valido deve prevedere l’esecuzione necessariamente personale delle prestazioni, ad integrazione del generico canone dell’obbligo di mettere a disposizione le risorse, reali o personali.
        Ciò in quanto le prestazioni oggetto del predetto avvalimento hanno carattere infungibile, ovvero trattasi di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dal contratto, proprio perchè, come si è detto, trattasi di titoli di studio e di esperienze professionali pertinenti, sicchè è necessario che le prestazioni siano eseguite direttamente da chi (l’ausiliaria) ne è direttamente in possesso (Cons. Stato, sez. V, n. 3374 del 2021).