E’ illegittima la clausola del bando di gara per l’affidamento di lavori pubblici che ponga a carico dell’aggiudicatario il pagamento del corrispettivo per le attività di committenza ausiliare (consistenti nella messa a disposizione della piattaforma telematica per la gestione della procedura), trattandosi di un onere economico non previsto da alcuna disposizione del d.lgs. n. 50 del 2016 né da altra disposizione normativa, vietato dall’art. 41, comma 2 bis, dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016 (che prevede il divieto “di porre a carico di concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’art. 58”) e comunque in contrasto con il principio di concorrenza, nella misura in cui incide sulla libera elaborazione dell’offerta e introduce un costo incomprimibile.
–
Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI–
L’art. 41, comma 2 bis, d.lgs. n. 50 del 2016, vietando di porre a carico dei concorrenti e dell’aggiudicatario i costi di gestione delle piattaforme telematiche, non consente implicitamente di porre a carico degli stessi gli eventuali altri costi connessi alla procedura, sia che si interpreti la disposizione come riferita in generale a qualunque piattaforma telematica di gestione delle procedure di gara (Cons. Stato n. 3173 del 2020; id. n. 6787 del 2020), sia che si interpreti la stessa come riferita alle sole e specifiche piattaforme di cui all’art. 58 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016.
È possibile infatti valorizzare il riferimento all’art. 58, d.lgs. n. 50 del 2016e riferire l’art. 41, comma 2 bis non genericamente agli oneri connessi “agli strumenti e ai dispositivi di trasmissione di ricezione elettronica delle offerte e di ricezione elettronica delle domande di partecipazione” di cui all’articolo 52, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, ma specificamente agli oneri relativi alle “piattaforme di cui all’art. 58” ovvero alle piattaforme telematiche di negoziazione, species dei primi come evidenziato dall’art. 79, comma 5 bis, d.lgs. n. 50 del 2016 che disciplina le ipotesi di malfunzionamento in caso di “presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione”. L’art. 58 d.lgs. n. 50 del 2016 fa infatti riferimento alle piattaforme telematiche di negoziazione che consentono la gestione automatizzata dell’intera procedura di gara. Il primo comma del citato art. 58 si riferisce alle “procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice”; il secondo comma ribadisce che “le stazioni appaltanti possono stabilire che l’aggiudicazione di una procedura interamente gestita con sistemi telematici avvenga con la presentazione di un’unica offerta ovvero attraverso un’asta elettronica alle condizioni secondo le modalità di cui all’articolo 56”; il quarto comma prevede che “il sistema telematico crea ed attribuisce in via automatica a ciascun operatore economico che partecipa alla procedura un codice identificativo personale”; il settimo comma chiarisce che “conclusa la procedura di cui al comma 6 il sistema telematico produce in automatico la graduatoria”.
La ratio del divieto risiede nell’obiettivo di sterilizzare i costi relativi all’utilizzo di tali strumenti in capo ai concorrenti e all’aggiudicatario che ne risultano gli unici utilizzatori; accedendo a tali piattaforme i concorrenti possono presentare l’offerta e ottenerne la valutazione unitamente all’individuazione dell’aggiudicatario, senza alcun intervento della stazione appaltante. Questo utilizzo esclusivo potrebbe suggerire alla stessa stazione appaltante di addossare i costi relativi alla piattaforma ai concorrenti e all’aggiudicatario, quali unici utilizzatori e unici beneficiari del servizio reso dalla stessa, disincentivando così la partecipazione e l’utilizzo dello specifico strumento utile comunque all’efficientamento e alla rapidità della procedura; tale effetto risulta invece neutralizzato dal divieto posto dall’art. 41, comma 2 bis, citato.
Così ricostruita la finalità di fondo di tale disposizione, è possibile estenderne l’applicazione, come fa normalmente la giurisprudenza, anche alle altre piattaforme telematiche che, utilizzate tanto dalla stazione appaltante per la gestione digitale della procedura tanto dai concorrenti per la presentazione digitale delle offerte, generano un costo che allo stesso modo non può essere posto a carico dei concorrenti né dell’aggiudicatario in quanto in grado parimenti di incidere sulla partecipazione e sull’utilizzo delle medesime piattaforme, centrali per l’obiettivo della digitalizzazione delle procedura posto dal legislatore europeo e da quello nazionale.
La citata disposizione non consente dunque di imporre ai concorrenti e all’aggiudicatario i costi relativi alla gestione delle piattaforme telematiche ma non è possibile ricavare a contrario la facoltà della stazione appaltante di porre a carico del concorrente o dell’aggiudicatario il costo degli altri servizi di committenza ausiliari; alla luce della delineata ratio è invece possibile trarre il divieto di addossare ai concorrenti o all’aggiudicatario il costo dei servizi di committenza ausiliari in quanto servizi fruiti esclusivamente dalla stazione appaltante e acquisiti a vantaggio della stessa sulla base di una sua specifica scelta.
È quest’ultima infatti che, quale beneficiaria del servizio volto a supportare la preparazione della procedura di gara rientrante nei suoi poteri e nelle sue responsabilità, deve sopportare l’onere del pagamento del corrispettivo di tali servizi.
La facoltà della stazione appaltante di porre a carico dei concorrenti il costo dei citati servizi di committenza ausiliari non risulta peraltro prevista da alcuna disposizione di legge e si pone in contrasto con il citato art. 41, comma 2 bis.
Inoltre, considerato che né l’art. 41, comma 2 bis, d.lgs. n. 50 del 2016 né altra norma dell’ordinamento consente alla stazione appaltante di imporre all’aggiudicatario il costo dei servizi di committenza ausiliari prestati a favore della prima, è possibile rilevare il contrasto tra la clausola della documentazione di gara che impone ai concorrenti di assumere tale obbligazione e di produrre la relativa dichiarazione unilaterale d’obbligo e l’art. 83, comma 8, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, quale prescrizione prevista a pena di esclusione ma non contemplata da alcuna disposizione né del citato decreto né di altra legge.
Il bando e il disciplinare che impongono l’assunzione della citata obbligazione e la produzione della relativa dichiarazione le definiscono come “elemento essenziale dell’offerta”, considerando la medesima dichiarazione parte dell’offerta economica o comunque alla stessa collegata e facendo così discendere dalla mancata produzione della dichiarazione e dalla mancata assunzione dell’obbligo un effetto di irricevibilità dell’offerta ai sensi dell’art. 59, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016.
Tale disposizione individua in realtà ipotesi di irregolarità dell’offerta collegate al mancato rispetto della documentazione di gara, alla ritardata presentazione e al carattere anormalmente basso della stessa, ipotesi che comunque conducono all’esclusione del concorrente dalla procedura.
È evidente allora che con le previsioni denunciate la stazione appaltante abbia introdotto una causa di esclusione che, come sopra evidenziato, non è prevista da alcuna disposizione né del d.lgs. n. 50 del 2016 né di altra norma primaria, colpita di conseguenza da illegittimità.
La clausola inoltre risulta comunque lesiva del principio di libera concorrenza di cui all’art. 30 del citato decreto in quanto in grado di alterare il funzionamento del meccanismo concorrenziale animato dalle imprese partecipanti alla procedura di gara.
Infatti la dichiarazione unilaterale d’obbligo che i concorrenti debbono produrre all’atto della partecipazione li impegna, secondo la determina a contrarre, a corrispondere all’Asmel Consortile la somma di euro 29.056,10, oltre IVA, in caso di aggiudicazione.
La valutazione dell’incidenza della clausola sulla competizione tra i concorrenti prescinde da quella relativa alla diretta e immediata lesività della sfera giuridica degli stessi, destinata a concretizzarsi solo con l’aggiudicazione e la richiesta del pagamento della citata somma nei confronti dell’aggiudicatario; infatti non è in discussione l’interesse all’impugnazione del bando da parte di uno dei concorrenti che lamenta l’imposizione di un onere di partecipazione non previsto, ma la violazione della disciplina in materia di contratti pubblici e la lesione del principio di libera concorrenza a seguito di un ricorso proposto dall’Autorità di settore che, attivando la legittimazione straordinariamente attribuita dal legislatore, fa valere l’interesse generale al corretto svolgimento delle procedure di gara.
Con riferimento alla lesione del principio di concorrenza, occorre considerare che la citata clausola e la dichiarazione che i concorrenti sono obbligati a produrre inducono gli stessi a incorporare nell’offerta presentata il corrispettivo dei servizi di committenza ausiliari posti a carico dell’aggiudicatario, in ragione della semplice partecipazione e in vista della possibile ed eventuale aggiudicazione, al fine di disporre in tal caso delle somme necessarie ad adempiere all’obbligazione assunta senza intaccare gli utili previsti.
Tale comportamento, naturalmente indotto dall’impostazione della procedura, riduce la possibilità degli stessi concorrenti di formulare la propria proposta in maniera pienamente libera, incidendo sulla capacità di elaborare una proposta tecnica ed economica che sia concretamente espressione di scelte imprenditoriali vincolate unicamente dalle esigenze tecniche della stazione appaltante, dalla base d’asta formulata e dalle convenienze dello stesso concorrente.
L’offerta formulata, di conseguenza, viene a configurarsi come espressione non libera e non piena della capacità imprenditoriale del concorrente (ovvero della capacità di individuare le soluzioni tecniche che maggiormente corrispondono alle esigenze della stazione appaltante, riducendone i costi e contenendo gli utili), dal momento che tale capacità – e di conseguenza l’offerta che ne è l’espressione – incontrano il vincolo derivante dal futuro onere posto a carico dell’aggiudicatario.
È pur vero che, come affermato ma non dimostrato dalla Stazione appaltante, la stessa può aver tenuto conto di tale costo nella formulazione della base d’asta, aumentandola proporzionalmente e offrendo omogeneamente a tutti i concorrenti “un margine di manovra” per la formulazione di un’offerta che, senza intaccare gli utili, tenga conto dell’ulteriore onere di gara ma è anche vero che tale costo non è separato (ad esempio al pari degli oneri della sicurezza, non soggetti a ribasso) dalla base d’asta e sottratto alla competizione dei concorrenti.
Ciò favorisce comportamenti opportunistici in quanto è ben possibile che:
– alcuni concorrenti, considerando che il citato onere economico non è un onere attuale ma futuro e posto a carico del solo aggiudicatario e ritenendo poco probabile l’aggiudicazione, non tengano conto del citato costo al fine di formulare un’offerta competitiva e aumentare le ridotte chance di aggiudicazione, facendo leva altresì sulla formulazione della documentazione di gara che non preclude chiaramente la stipula in caso di mancato pagamento nonché sulla possibile nullità della clausola. Ciò consentirebbe agli stessi di prevalere sui concorrenti che, basandosi sul tenore letterale della dichiarazione unilaterale d’obbligo e facendo affidamento sulle clausole di gara così come formulate, hanno invece tenuto conto del citato costo e formulato un’offerta meno competitiva;
– i concorrenti non includano il citato costo nell’offerta, con conseguente riduzione o azzeramento degli utili in fase di esecuzione qualora tale omissione non venga rilevata in sede di verifica di anomalia, considerato che tale costo, specifico della presente procedura, non viene segnalato nell’ambito della sezione del disciplinare relativa a tale verifica.
In sintesi, i concorrenti, non sopportando immediatamente l’onere in questione (a cui pur si sono obbligati in caso di aggiudicazione), potrebbero formulare offerte esplorative che non includono il citato costo e che risultano pertanto particolarmente competitive ma in realtà elusive della previsione di gara.
È infine possibile evidenziare un ulteriore profilo di lesione del principio di concorrenza in relazione all’inclusione, nell’ambito della base d’asta, di un costo (quello relativo ai servizi committenza ausiliari) che risulta incomprimibile a differenza degli altri costi di cui la stazione appaltante tiene conto ai fini della determinazione della base d’asta stessa, costi questi ultimi che sono invece modulabili o comunque gestibili (come lo stesso costo del lavoro) in relazione alla capacità dell’impresa di contenere i costi dei fattori produttivi o di organizzare in modo efficiente l’attività, con la conseguenza che una parte della base d’asta è totalmente sottratta alla competizione dei concorrenti.
Tali profili risultano ancora più rilevanti con riferimento al contratto oggetto della presente procedura. Il contratto di concessione infatti si caratterizza per il rischio operativo gravante sul concessionario nella gestione dell’opera o del servizio ovvero per la fluttuazione della domanda e/o dell’offerta che rendono incerto il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti. In tale contesto l’equilibrio che caratterizza il contratto ben può essere alterato dalla sopportazione immediata e certa di un costo che non è comunque qualificabile come investimento (in quanto non diretto a generare future entrate) e che può essere recuperato solo mediante ricavi di gestione di per sé futuri e incerti; ciò tende a scoraggiare la partecipazione, soprattutto laddove, come spesso accade, gli utili attesi siano particolarmente contenuti.
In ogni caso il meccanismo previsto nella presente procedura determina il trasferimento a carico di concorrenti del costo dei servizi di committenza ausiliari fruiti dalla Stazione appaltante che risulta unica richiedente e unica beneficiaria di tali servizi, senza che alcun vantaggio né diretto né indiretto ne derivi agli stessi concorrenti o all’aggiudicatario; il costo dei citati servizi ricade quindi su quest’ultimo senza che ne sia certa la traslazione sulla Stazione appaltante.
[fonte: sito della Giustizia Amministrativa]