Archivi tag: art. 33

Sentenze

Proposta di aggiudicazione – Approvazione dei verbali di gara e della proposta – Aggiudicazione – Differenza – Impugnabilità

Consiglio di Stato, sez. IV, 07.10.2022 n. 8612

6.2. In base all’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 “La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente”.
6.3. In base all’art. 32, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 “La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”.
6.4. Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio:
a) la proposta di aggiudicazione, atto prodromico al provvedimento di aggiudicazione, costituisce un atto endoprocedimentale privo di valore decisorio e che necessita conferma (Cons. Stato Sez. III, 11 maggio 2021, n. 3709; Sez. V, 31 luglio 2019, n. 5428);
b) la proposta di aggiudicazione, non costituendo un provvedimento “definitivo” (Cons. Stato Sez. V, 11 gennaio 2022, n. 200), non costituisce un provvedimento impugnabile (Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7; Cons. Stato Sez. V, 10 ottobre 2019, n. 6904).
6.5. La determinazione n. 302 del 20 ottobre 2021, impugnata unitamente agli altri atti del procedimento di gara, ha ad oggetto “l’approvazione dei verbali di gara e la proposta di aggiudicazione” e non costituisce dunque il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto.
6.6. Come correttamente rilevato dal T.a.r., il tenore testuale dell’atto (dove si dà atto di “approvare…ai sensi e per gli effetti dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, la proposta di aggiudicazione…”), i riferimenti normativi in esso citati (specialmente, il riferimento all’art. 33, comma 1, c.p.a.) e l’indicazione che seguiranno ulteriori fasi della procedura (“…l’aggiudicazione definitiva avverrà a seguito del completamento con esito favorevole delle verifiche previste dalla vigente normativa in materia”) depongono per questa qualificazione giuridica.
6.7. L’assunto di parte che sia la determinazione n. 302 del 20 ottobre 2021 che la comunicazione n. 40302 del 20 ottobre 2021 contengano alcuni elementi di ambiguità non induce il Collegio ad una diversa interpretazione, ancorché se ne terrà conto nel regolamento delle spese di lite nei confronti del Comune.
6.7.1. La circostanza che la determinazione impugnata faccia riferimento alla possibilità di impugnare l’atto innanzi alla giurisdizione amministrativa costituisce, in questo caso, un’indicazione errata e si riduce all’inserimento di una mera formula di stile che non muta la qualificazione giuridica dell’atto in cui essa inserita.
6.7.2. La circostanza, poi, che nella citata nota di trasmissione si parli di provvedimento di aggiudicazione e di “comunicazione [della] aggiudicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016” (e ciò potrebbe indurre a pensare che si tratti di un provvedimento di aggiudicazione definitivo) risulta “neutralizzato” dal dato che la suddetta comunicazione fa altresì riferimento, nel testo, all’approvazione dei verbali di gara e della proposta di aggiudicazione, e, soprattutto, dall’affermazione contenuta nell’ultimo periodo secondo cui “…a norma dell’articolo 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, […] l’aggiudicazione definitiva avverrà a seguito del completamento con esito favorevole delle verifiche previste dalla vigente normativa in materia”.
6.8. In definitiva, dunque, l’atto impugnato nel presente giudizio costituisce l’atto di controllo (di legittimità e di opportunità da parte dell’organo competente) – per l’appunto, “l’approvazione” – della “proposta di aggiudicazione”, strumentale all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione. Esso non costituisce, per converso, il provvedimento che conclude il procedimento di gara, né fa assurgere a “provvedimento di aggiudicazione” la proposta approvata. Conseguentemente, in linea con i principi giurisprudenziali innanzi richiamati e con quelli di carattere generale del processo amministrativo, non trattandosi dell’atto conclusivo del procedimento non costituisce atto amministrativo autonomamente impugnabile.

Sentenze

Proposta di aggiudicazione, approvazione della proposta ed aggiudicazione – Differenza – Interesse all’ impugnazione (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

TAR L’Aquila, 17.01.2022 n. 23

Il D.lgs. n. 50/2016, infatti, opera una chiara distinzione tra la “proposta di aggiudicazione”, “l’approvazione della proposta di aggiudicazione” e “l’aggiudicazione”.
La “proposta di aggiudicazione”, che è formulata dalla commissione giudicatrice composta da esperti nello specifico settore relativo all’oggetto del contratto d’appalto, è soggetta ad “approvazione” dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti (in mancanza di fissazione di detto termine lo stesso è individuato ope legis in trenta giorni) (art. 33, comma 1). L’”aggiudicazione”, invece, costituisce il provvedimento conclusivo della procedura di gara in forza del quale viene attribuito il bene della vita.
La “proposta di aggiudicazione” rappresenta un atto endoprocedimentale e, come tale, non è soggetto ad autonoma impugnazione (in tali termini, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 5.6.2020, n. 212; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 23.6.2020, n. 240). L’art. 204 del nuovo Codice degli appalti difatti sancisce espressamente l’inammissibilità della impugnazione della “proposta di aggiudicazione” in quanto atto privo di lesività essendo destinato ad essere superato dall’”aggiudicazione”.
Parimenti non impugnabile è “l’approvazione della proposta di aggiudicazione” che si sostanzia in quell’attività di “verifica della proposta di aggiudicazione” prevista dall’art. 32, comma 5, del D.Lgs n. 50/2016, ovvero nell’attività di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante (che autonomamente individua l’organo compente, ovvero, in mancanza, il R.u.p.), disciplinata dall’art. 33, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 (in tali termini, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27 aprile 2020 n. 2655).
Solo all’esito della suddetta attività di verifica sulla “proposta di aggiudicazione”, la stazione appaltante provvede all’”aggiudicazione” che costituisce un’autonoma e distinta manifestazione di volontà della stazione appaltante.
Il provvedimento di “aggiudicazione”, che deve essere necessariamente espresso, segue, quindi, “l’approvazione della proposta di aggiudicazione”, che può intendersi perfezionata anche qualora la stazione appaltante non si sia pronunciata nei termini di legge, come prevede testualmente l’art. 33, comma 1, ultima parte del D.Lgs. n. 50/2016.
In definitiva, dopo “l’approvazione della proposta di aggiudicazione”, atto privo di carattere lesivo, che sia espressa o tacita, deve comunque necessariamente intervenire “l’aggiudicazione”.
Come di recente è stato puntualmente rimarcato in giurisprudenza, dal combinato disposto degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 emerge con meridiana evidenza la distinzione formale, oltre che logica, dell’approvazione della proposta di aggiudicazione e del provvedimento definitivo di aggiudicazione: solo quest’ultimo concretizza e rende attuale l’interesse all’impugnazione (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I – sentenza 2 aprile 2021 n. 2247).

Sentenze

Proposta di aggiudicazione – Verifica requisiti – Efficacia dell’aggiudicazione – Decorrenza termini di impugnazione (art. 32 , art. 33 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2019 n. 1710

Sulla concorde spinta delle stazioni appaltanti e della associazioni delle imprese e delle maestranze, la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e di certezza, ha comportato che l’ art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 – al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali – ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, ma distingue solo tra:
— la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, comma 5, e che ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile;
— la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, comma 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante.
In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta.
Anche alla luce dei precedenti della Sezione (cfr. infra multis: Cons. Stato sez. V, 01.08.2018, n.4765), quindi, del tutto esattamente il TAR ha eccepito l’inammissibilità dell’appello perché il termine per impugnare l’aggiudicazione ex art. 32, co. 5 del d. lgs. n.50 ed ex art. 120, co. 2-bis c.p.a. decorre dalla comunicazione della stessa.
Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.
L’aggiudicazione come sopra definita, dato che da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti, dall’altro produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara.

Domande | Risposte

Proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione: differenza ed efficacia

Il nuovo Codice dei Contratti pubblici (d.lg.s. n. 50/2016) non contempla più l’atto di aggiudicazione provvisoria ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma ai sensi degli art. 32, comma 5 ed art. 33, comma 1,  distingue tra proposta di aggiudicazione e provvedimento conclusivo di aggiudicazione.
L’art. 32, comma 7, del Codice citato ribadisce che “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”, confermando quanto già statuito dal previgente art. 11, comma 8, del Codice degli Appalti (d.lgs. n. 163/2006) ai sensi del quale “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (TAR Potenza, 20.03.2018 n. 194).
Al riguardo è utile precisare che la verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario costituisce “condizione di efficacia dell’aggiudicazione rispetto alla successiva stipulazione del contratto d’appalto” e che l’aggiudicazione “è suscettibile di produrre effetti giuridici” prima della predetta verifica del possesso dei requisiti di ammissione alla gara, in quanto l’aggiudicazione definitiva (ora aggiudicazione) “da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto, che è ex lege subordinata all’esito positivo della verifica” del possesso dei requisiti e “nel contempo produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione della gara” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria del 31.07.2012 n. 31).

    PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it. 

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

    Accettazione privacy*

    Sentenze

    Verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario – Esito – Non riapre i termini per ricorso giurisdizionale – Omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva – Preclusa declaratoria di inefficacia del contratto (art. 32 , art. 33 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Genova, 29.05.2017 n. 469

    Secondo una costante giurisprudenza, la verifica ex art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006 [oggi, art. 33 d. lgs. n. 50/2016, n.d.r.] non può essere utilizzata strumentalmente per riaprire i termini per impugnare l’aggiudicazione definitiva. Una volta selezionata la migliore offerta ed intervenuta l’aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante all’esito della verifica di legittimità sugli atti della commissione, la procedura di gara risulta esaurita e ciò che ad essa segue, vale a dire il controllo sul possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria ove già non assoggettati a controllo per sorteggio è fase successiva alle operazioni di gara, che non riguarda tutti i concorrenti ma unicamente i migliori due offerenti ed integra l’efficacia dell’aggiudicazione stessa ai soli fini della stipulazione del contratto. Il concorrente che intende contestare l’esito a lui sfavorevole della selezione delle offerte ha, dunque, l’onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di aggiudicazione, in quanto esso cristallizza il risultato scaturente dalla comparazione delle offerte. L’omessa impugnazione nel termine decadenziale del risultato delle operazioni di gara ne determina l’inoppugnabilità, precludendo all’interessato la sua ulteriore contestazione e con essa l’accesso alle fasi successive verso la stipula del contratto” (T.A.R. Sardegna, I, 19.4.2012, n. 390; nello stesso senso T.A.R. Valle d’Aosta, 16.2.2011, n. 13; T.A.R. Campania-Napoli, I, 12.4.2010, n. 1905).
    A ciò si aggiunga che, anche a voler ammettere l’autonoma impugnabilità per vizi propri – in assenza di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva – della successiva fase di verifica dei requisiti integrativa della sua efficacia, nel caso di specie il ricorso sarebbe comunque irricevibile perché tardivo, avendo l’amministrazione, in esito ad apposita istanza, comunicato l’esito positivo di tale verifica con la nota 14.10.2016, comunicata via pec in pari data (cfr. docc. 13 e 14 delle produzioni 13.1.2017 di parte ricorrente) e impugnata soltanto in data 23.12.2016.

    Allorquando l’aggiudicazione definitiva dell’appalto è divenuta inoppugnabile, la società non aggiudicataria non ha più alcun interesse a contestare la successiva fase di verifica dei prescritti requisiti, che attiene soltanto alla “efficacia” – non già alla legittimità, e dunque alla validità – della disposta aggiudicazione (così l’art. 32 comma 7 del d.lgs. n. 50/2016), in vista della stipulazione del contratto. In particolare, la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva preclude al giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto, che può essere disposta – ex art. 121 e 122 c.p.a. – soltanto all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva medesima.