TAR Milano, 09.12.2024 n. 3546

Sul punto appare condivisibile l’azione amministrativa condotta dalla stazione appaltante nel riferimento al libro III del nuovo codice dei contratti pubblici, e in particolare al comma 3 dell’art. 141 il quale non contempla l’art. 106 tra le disposizioni applicabili alle gare di appalto nei settori speciali di cui agli artt. da 146 a 152, tra cui il settore dei porti e degli aeroporti (art. 150). In fattispecie, dunque, poiché la norma non è richiamata dalla legge speciale della gara, va esclusa l’applicazione del comma 8 dell’art. 106 per legittimare la riduzione del 30% della cauzione provvisoria collegata al possesso della certificazione di qualità ISO 9001, la quale può essere ridotta della metà, a termini della normativa speciale della gara (punto III.1 n. 2 della lettera d’invito), solo per le concorrenti in possesso del rating di legalità (non posseduto da ICTS).
Le chiare disposizioni del codice escluderebbero la possibilità di un errore scusabile dell’impresa nell’applicazione dell’art. 106 (non prevista dall’art. 141 per le gare d’appalto nei settori speciali), ma l’argomento è subordinato all’altro, di cui al primo motivo principale, che afferma la illegittimità di un’integrazione del deposito cauzionale con efficacia decorrente da data posteriore al termine per la presentazione delle offerte e che pertanto deve essere esaminato con priorità.
Sul punto appaiono condivisibili le riflessioni di recente giurisprudenza, la quale rileva come la funzione essenziale della garanzia provvisoria sia di assicurare la serietà e l’affidabilità dell’offerta a garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, di tal che essa va acquisita come parte essenziale e integrante dell’offerta (Cons.St., V, 27.1.2021 n. 804), con il corollario che la sua mancata presentazione – o la omessa o inadeguata integrazione – rappresenta di per sé legittima causa di esclusione dalla gara, anche in assenza di una specifica comminatoria in tal senso (Cons.St., V, 23.3.2021 n. 2483; id., V, 4.6.2024 n. 4984). Questo in applicazione del costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis ben legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d’esclusione (tra le tante cfr.: Cons.St., V, 7.2.2020 n. 960).
Orbene, anche ammettendo in astratto la possibilità d’integrare l’offerta per errore scusabile (laddove nella concreta fattispecie ciò sia dubitabile per quanto detto in precedenza), tuttavia l’integrazione non può essere consentita se non per completare o regolarizzare la documentazione già prodotta in gara dai concorrenti ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, mentre va escluso che il soccorso istruttorio possa consentire al concorrente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte; diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità dell’offerta, d’imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti (Cons.St., III, 26.6.2020 n. 4103). E nel rispetto di tali principi la cauzione provvisoria deve integralmente avere validità per un periodo non inferiore a 180 giorni a far data dal termine ultimo di presentazione dell’offerta, così come previsto dall’art. 106, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023 con norma replicata al punto III.1 della lettera d’invito.
Consegue che non poteva essere ammessa l’integrazione cauzionale presentata da -OMISSIS- con efficacia da data posteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.