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Sentenze

Progetto di assorbimento – Omessa produzione in gara – Conseguenze (art. 102 d.lgs. 36/2023)

TAR Bari, 13.01.2025 n. 31

In sostanza, la prioritaria assunzione dei lavoratori in forza dell’operatore uscente opera nelle ipotesi in cui l’operatore subentrante debba effettuare nuove assunzioni per adeguare la propria forza lavoro alle esigenze di servizio.
Poste le suddette precisazioni interpretative, è opportuno scrutinare l’eccezione (che qui si respinge) sollevata dalla Stazione appaltante con riguardo all’addotta mancata presentazione del progetto di assorbimento di cui alle citate Linee guida ANAC n. 13/2019.
Tali Linee guida dispongono che: “La stazione appaltante prevede, nella documentazione di gara, che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1. Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto” (punto 3.5); “La mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l’esclusione dalla gara”.
Secondo le suddette disposizioni – emanate sotto la vigenza del previgente Codice – sono le Stazioni appaltanti che prevedono nella documentazione di gara l’allegazione del progetto de quo, incorrendo, i concorrenti inottemperanti, nella sanzione dell’esclusione.
Il presupposto della presentazione del progetto di assorbimento è, quindi, nella sua previsione nella documentazione di gara.
Ebbene, occorre rilevare in proposito che detto onere non veniva opportunamente evidenziato in alcun documento di gara né, invero, l’Amministrazione resistente provvedeva nelle forme del soccorso istruttorio in virtù delle Linee guida in argomento, dalla stessa ritenute evidentemente applicabili, e né se ne faceva menzione negli atti/provvedimenti gravati e procedimentali in genere.
Sul punto, si ritiene, nondimeno, utile osservare che, con il nuovo Codice dei contratti pubblici, la portata cogente degli atti di c.d. soft law dell’ANAC (regolamenti e linee guida) risulta oggi radicalmente ridimensionata.
Ai sensi dell’art. 225, comma 16, del D.lgs. 36/2023 “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati”.
Dalla summenzionata disposizione è evidente il superamento della c.d. normativa secondaria elaborata dall’ANAC in vigenza del precedente Codice, in luogo della quale, salvo diversa disposizione, trova applicazione il nuovo Codice dei contratti pubblici in uno ai suoi allegati.
Ebbene, nel caso qui sottoposto le Linee guida ANAC n. 13/2019, nella parte sopra esaminata, devono ritenersi sostituite dall’art. 102 del Codice, a mente del quale “1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti, le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa, anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare; c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”.
Ai fini di tale disposizione, il secondo comma, precisa che: “l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere a tali impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”.
A ben vedere, la norma, nel fare onere alla Stazione appaltante di richiedere agli operatori economici (tra le altre) di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, non fa espresso riferimento al progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, prevedendo, invece, che l’operatore “indichi” (solo) le modalità di adempimento degli impegni di cui al primo comma (salvo, beninteso, l’espressa richiesta della P.A. nei documenti di gara che, come già detto, non è dato riscontrare nel caso trattato).
Senza lesione dei diritti dei lavoratori coinvolti – le cui garanzie sono poste perentoriamente dalla legge, in termini di inquadramento e trattamento economico – dunque, la presentazione del progetto di assorbimento non può che ritenersi un onere di allegazione subordinato alla richiesta da parte della Stazione appaltante nella documentazione di gara, che ne valuta l’opportunità caso per caso.
Dalla documentazione versata in atti di causa, deve ritenersi che la società ricorrente abbia congruamente ottemperato alle indicazioni prescritte dalla normativa richiamata (inclusa quella costituita dalla lex specialis, che con riguardo alle clausole sociali si connota per la sua genericità), avendo, peraltro, essa stessa, proposto ed ottenuto l’aumento del costo della manodopera onde adeguarlo ai livelli e alle qualifiche richieste, oltre ad aver esplicitato l’organico messo a disposizione della commessa, comprensivo delle otto unità (su dodici) da assumere dall’operatore uscente.

Sentenze

Progetto di riassorbimento del personale – Omessa produzione – Soccorso istruttorio non applicabile (art. 102 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 31.10.2024 n. 5830

Le censure sono infondate.
Assume, invero, valore dirimente ai fini del sindacato richiesto, la contestata assenza, nella busta tecnica, del progetto di riassorbimento, previsto, quale impegno, dall’art. 102 del codice, e richiesto a pena di esclusione dal disciplinare di gara.
La ricorrente sostiene di avere reso tutte le informazioni che compongono il progetto di riassorbimento. Invero, la -OMISSIS-, attuale ricorrente, si è limitata a dichiarare, nella domanda di partecipazione, di assumere l’impegno di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato e di garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore ma tali dichiarazioni non integrano la presentazione di un progetto indicante le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni, come, invece, richiesto.
Ora, l’art. 102, del codice dei contratti pubblici, rubricato “Impegni dell’operatore economico” dispone espressamente quanto segue: “1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare; c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”. Specifica, poi, il medesimo articolo: “2. Per i fini di cui al comma 1 l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario” (relative, nella specie, alle “Offerte anormalmente basse”).
Ciò significa che i concorrenti non possono limitarsi a rendere le dichiarazioni di cui al comma 1, ma devono indicare nell’offerta le modalità, di cui al comma 2, con le quali intendono assumere quegli impegni, di cui la stazione appaltante deve verificare l’attendibilità. La ricorrente non ha adempiuto a tale onere e il Comune, in applicazione di quanto espressamente stabilito, peraltro, anche nel bando di gara, a pena di esclusione, ha correttamente ritenuto di non poter approvare la proposta di aggiudicazione.
Dispone, infatti, per quanto d’interesse, il disciplinare di gara, a pagina 30, e, precisamente all’art. 18 rubricato “offerta tecnica”: “l’offerta tecnica è firmata secondo le modalità previste al precedente punto 16.1 e deve contenere, a pena di esclusione, i seguenti documenti: una relazione tecnico progettuale …; il progetto di assorbimento, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale; schede tecniche”.
Ciò posto, non appare ultroneo osservare che “la linea di demarcazione tra i concetti di “regolarizzazione documentale” ed “integrazione documentale” deve desumersi dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando: il principio del “soccorso istruttorio” è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte e, conseguentemente, l’integrazione si risolverebbe in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento. In definitiva, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’Amministrazione) di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando” (Cons. di St., sez. I, 21/02/2024, n.165).
Peraltro, l’auspicato soccorso istruttorio non può invocarsi anche in ragione della qualificazione, secondo il nuovo codice, del contestato progetto di riassorbimento quale elemento proprio dell’offerta. La Legge Delega (21 giugno 2022, n. 78) all’art. 1 lett. h) aveva stabilito che il nuovo testo avrebbe dovuto contemplare la “(…) previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire, nei bandi di gara, avvisi e inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi beni culturali, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono indicati, come requisiti necessari dell’offerta. L’art. 57, recependo tale indicazione, dispone espressamente che le clausole sociali sono richieste “come requisiti necessari dell’offerta”.
L’art. 102, come visto, al primo comma, individua quali sono gli impegni da assumere e, al secondo, specifica, poi, che i concorrenti devono indicare nell’offerta le modalità con le quali intendono adempiere. Tale ultima disposizione, nella specie, è stata definita quale vera e propria norma di chiusura del sistema, volta ad individuare impegni precisi, che devono essere assunti dagli operatori economici e che possono qualificarsi, poi, come veri e propri obblighi contrattuali da rispettare in fase di esecuzione dei contratti pubblici, pena la risoluzione di questi per inadempimento. Proprio in applicazione di tale normativa è stato, infatti, ritenuto che “la legge di gara può prevedere a pena di esclusione la necessità di produrre idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla gara intendono adempiere agli impegni di cui all’art. 102 c. 1 del d.lgs. 36 del 2023, quali la stabilità occupazionale di personale impiegato, l’applicazione del C.C.N.L. e territoriale di settore, garantire la parità di genere e di inclusione lavorativa del personale disabile o svantaggiato” (TAR, Puglia, Lecce, sez. I, 6 giugno 2024 n. 750).
Non basta, allora, dichiarare di voler rispettare le clausole sociali, ma è necessario indicare le specifiche modalità con cui si intende rispettarle: modalità che fanno parte integrante dell’offerta, e sono destinate a diventare obbligazioni contrattuali. Da tanto consegue anche la inapplicabilità del soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per integrare il contenuto dell’offerta. Ed invero, il soccorso istruttorio può, cioè, essere disposto per sanare vizi di carattere formale delle dichiarazioni rese o della documentazione prodotta (Cons. di St., sez. V, 9 gennaio 2023 n. 290) ma non per integrare il contenuto dell’offerta (Cons. St., sez. VII, 9 gennaio 2023 n. 234; sez. V, 10 gennaio 2023, n.324; sez. III, 21/08/2023, n. 7839). Il soccorso istruttorio procedimentale, infatti, “consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta”, tuttavia sempre “fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta” (Cons. di St., sez. III, 23/06/2023, n. 6207).