Sotto un profilo strettamente oggettivo le condotte antitrust possono essere positivamente apprezzate in virtù delle indicazioni vincolanti provenienti dal giudice comunitario (Corte di giustizia U.E., ordinanza 4 giugno 2019 (causa C-425/18)) che ha affermato “che la nozione di “errore nell’esercizio della propria attività professionale” comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico”, sulla sua integrità o sulla sua affidabilità, per cui essa “non può limitarsi ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico” (punti 29 e 30).
La Corte ha tuttavia delimitato l’ampiezza della nozione dell’”errore grave” stabilendo che esso:
a) “si riferisce normalmente a un comportamento dell’operatore economico…che denoti un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravità” (punto 31);
b) può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova e non richiede una sentenza passata in giudicato (punto 32);
c) deve essere accertato, in conformità al principio di proporzionalità, all’esito di “una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico” e “non può comportare l’esclusione automatica” dello stesso (punto 34).
Tale arresto consente di superare l’orientamento invalso presso la giurisprudenza amministrativa secondo cui nel concetto di grave errore professionale, pur ampio e indeterminato (ex multis, TAR Roma, 31.01.2018, n. 1119) potevano farsi rientrare le sole condotte commesse nella fase di esecuzione di contratti pubblici e non a quelle poste in essere in sede di partecipazione alla gara (già in riferimento alla lett. f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006: Consiglio di Stato sez. V, 28.08.2019, n. 5926; id. sez, V, 30.10.2017, n. 4973, id. 15.06.2017, n. 2934; id., sez. V, 04.08.2016, n. 3542; id. 25.02.2016, n. 771; id. 21.07.2015, n. 359).Si vedano sul punto, anche le Linee Guida ANAC n. 6, paragrafo 2.2.3, per cui la stazione appaltante – al ricorrere dei presupposti di cui al paragrafo 2.1 relativi ad illeciti professionali gravi accertati con provvedimento esecutivo, tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento – deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente: 1. i provvedimenti esecutivi dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.
[rif. art. 80 d.lgs. n. 50/2016]