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Sentenze

Accordo quadro: profili di aleatorietà sulla durata e sulle prestazioni effettivamente richieste (art. 59 d.lgs. 36/2023)

TAR Catanzaro, 03.10.2024 n. 1415

Lo schema contrattuale oggetto di evidenza pubblica è, chiaramente, quello dell’accordo quadro, di cui si occupa l’art. 59 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, per cui «le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro di durata non superiore a quattro anni, salvo casi eccezionali debitamente motivati, in particolare con riferimento all’oggetto dell’accordo quadro. L’accordo quadro indica il valore stimato dell’intera operazione contrattuale. (…) Quando l’accordo quadro sia concluso con un solo operatore economico, gli appalti sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell’accordo quadro stesso».
Il precedente art. 14, al comma 16, stabilisce che «per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione, l’importo da prendere in considerazione» al fine di valutare se ci si trovi al di sotto delle soglie di rilevanza europea, «è l’importo massimo stimato al netto dell’IVA del complesso dei contratti previsti durante l’intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione».
Dall’esame di tale normativa, è evidente che l’istituto dell’accordo quadro comporta alcuni profili peculiari di aleatorietà: il concorrente conosce la misura massima delle prestazioni dovute al committente, ma non può conoscere con certezza le prestazioni che gli verranno effettivamente richieste, dipendendo dai singoli ordinativi. Nel caso di specie, l’alea è data alla durata effettiva degli appalti a valle dell’accordo quadro, la quale dipende dal quando, oltre che da se, verranno formulati i singoli ordinativi. Ma si tratta di un’alea non anomala, che dunque non è idonea a impedire a un accorto operatore economico di formulare la propria proposta.
D’altra parte, con riferimento all’art. 12 r.d. 2440 del 1923, si osserva che il d.lgs. n. 36 del 2023 è ad esso posteriore e quindi in grado di derogarlo in caso di incompatibilità. Ma, a ben vedere, i rapporti contrattuali da stipulare a valle dell’accordo quadro hanno, come richiesto dall’antico regolamento di contabilità dello Stato, termini certi, coincidenti con il termine fissato proprio dall’accordo quadro.

ANAC, News

Affidamento diretto di un Accordo Quadro nel nuovo Codice dei contratti pubblici: chiarimenti ANAC

Comunicato ANAC del 5 giugno 2024

ANAC ha riscontrato il pervenire di diversi quesiti concernenti la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto di un accordo quadro e le conseguenti attuali modalità di acquisizione del CIG e di trasmissione dei relativi dati ed informazioni, ritiene opportuno fornire i seguenti chiarimenti.

1. Gli Accordi Quadro nel nuovo codice dei contratti pubblici

L’accordo quadro è attualmente disciplinato all’articolo 59 del decreto legislativo 36/2023 e la sua definizione è contenuta nella lettera n), dell’articolo 2 dell’Allegato 1.1 – che ricalcando la precedente formulazione della lettera iii) dell’articolo 3 del decreto legislativo 50/2016 – ribadisce che trattasi di”accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”.

In estrema sintesi, per quanto di interesse ai fini dei presenti chiarimenti, il richiamato articolo 59 comma 1 si limita a stabilire:

  • il limite di durata massima dell’accordo, non superiore a 4 anni, salvo casi eccezionali debitamente motivati, in particolare con riferimento all’oggetto dello stesso;
  • l’obbligo di indicare il valore stimato dell’intera operazione contrattuale;
  • il divieto di ricorrere agli accordi quadro in modo da eludere l’applicazione del codice o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.

Come precisato nelle FAQ dell’Autorità “Accordo quadro” – da ritenersi valide per gli aspetti ivi richiamati – ed in particolare alla FAQ 04 “L’accordo quadro è uno strumento contrattuale e non una procedura di affidamento. Le procedure di affidamento sono quelle previste dal Codice dei Contratti in relazione alle soglie di importo’.

Ai fini dell’individuazione delle soglie di rilevanza europea, l’articolo 14 comma 16 del decreto legislativo 36/2023 stabilisce che l’importo da prendere in considerazione è l’importo massimo stimato, al netto dell’IVA, del complesso dei contratti previsti durante l’intera durata dell’accordo quadro.

Per quanto concerne i casi di possibile utilizzo di tale strumento contrattuale, ivi comprese eventuali limitazioni, la FAQ 08 ha chiarito che “Gli accordi quadro possono essere applicati a tutti i tipi di appalti; essendo venuti meno i limiti previsti dall’articolo 59 del decreto legislativo 163/2006, che limitava gli accordi quadro ai soli lavori di manutenzione” specificando, altresì, che “Ciò non significa tuttavia che questo sia lo strumento contrattuale più adeguato per tutti i tipi di appalto” e che “L’impiego degli accordi quadro è più idoneo per gli appalti che rispondono ad esigenze consolidate, ripetute nel tempo, il cui numero, così come l’esatto momento del loro verificarsi, non sia noto in anticipo”.

La successiva FAQ 09 precisa, altresì, che “le prestazioni oggetto di tali servizi devono essere riconducibili ad elementi standardizzabili e ripetibili, per i quali le stazioni appaltanti non possono predeterminare con certezza il sé, quando e quantum delle prestazioni. “

Ciò premesso, nessuna attuale disposizione del codice sembra vietare il possibile ricorso all’affidamento diretto di un accordo quadro, nel caso in cui ricorrano le condizioni di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b), ossia nel caso di lavori il cui importo massimo stimato per l’intera durata dell’accordo sia inferiore a 150.000 euro e nel caso di servizi, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura, o forniture il cui importo massimo stimato sempre per l’intera durata dell’accordo sia inferiore a 140.000 euro, e sempre che non ricorra un interesse transfrontaliero certo.

2.  L’interesse delle stazioni appaltanti a ricorrere all’affidamento di un accordo quadro

Le stazioni appaltanti, anche a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici hanno spesso manifestato l’esigenza di ricorrere all’accordo quadro per importi pari o inferiori alle soglie previste per il possibile ricorso all’affidamento diretto.

A fondamento di siffatta esigenza è stato evidenziato che l’accordo quadro – soprattutto per determinati interventi standardizzabili, ripetibili e di modesto importo – si presenta come una modalità di acquisto in grado di semplificare l’attività contrattuale riducendo sia gli adempimenti amministrativi sia le tempistiche connesse ad un corretto affidamento, nel rispetto comunque del principio di rotazione degli affidamenti previsti per le procedure sottosoglia.

È stata aggiunta, altresì, un’ulteriore considerazione in termini di spesa pubblica, richiamando, in particolare, la delibera n. 1/2023 della Corte dei Conti Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, che qualificando gli accordi quadro, quali contratti normativi, ha precisato che gli stessi non richiedono la registrazione di alcun impegno di spesa iniziale, aggiungendo che “Diversamente, i contratti adesivi allo stesso, in quanto produttivi di obbligazioni tra le parti del contratto discendente dall’Accordo, daranno luogo a specifici atti di impegno adottati ai sensi del comma 2 dell’articolo 34 della legge di contabilità e finanza pubblica’.

Si ricorda, altresì, che anche l’Autorità nella FAQ 010 ha chiarito che “L’accordo quadro è uno strumento flessibile che, accorpando prestazioni di tipo omogeneo e ripetitivo, consente di definire le prestazioni ed i soggetti aggiudicatari che potranno essere oggetto di affidamento al ricorrere delle effettive necessità, senza alcun vincolo al raggiungimento dell’importo dell’AQ, complessivamente stimato”. Evidenziando che tale strumento”consente un risparmio di tempi e di costi in quanto si può attivare la prestazione resasi necessaria a “semplice chiamata” con la stipula di un contratto applicativo, in tal modo evitando l’indizione di molteplici appalti e conseguente parcellizzazione della spesa, limitando, talvolta, la concorrenza tra gli operatori economici’.

3. I presupposti e le condizioni per il possibile ricorso all’affidamento diretto di un accordo quadro

L’Autorità ha più volte riscontrato un’applicazione distorta dell’accordo quadro spesso utilizzato anche per attività non standardizzabili e prive di qualunque progettualità, da qui l’esigenza di ribadire, come già evidenziato nelle relative FAQ, che le prestazioni oggetto dell’accordo devono essere identificate con compiutezza. I contratti attuativi non possono, infatti, apportare modifiche tali da alterare la natura generale dell’accordo quadro, dovendo restare immutati gli elementi essenziali in esso descritti, con sufficiente precisione, nelle specifiche tecniche progettuali.

Un corretto ricorso a tale strumento contrattuale deve, inoltre, prevedere uno stretto legame tra quest’ultimo e gli strumenti di pianificazione e programmazione e non può, al contrario, come talvolta riscontrato, sopperire ad una sostanziale incapacità programmatica delle stazioni appaltanti.

Nel caso di affidamento diretto di un accordo quadro oltre al ricorrere di tali presupposti essenziali la stazione appaltante sarà tenuta al rispetto di ulteriori condizioni affinché l’utilizzo di siffatto strumento non comporti la possibile elusione delle disposizioni del codice o un’eventuale limitazione o distorsione della concorrenza (esigenze attualmente ribadite, in via generale, dall’articolo 59, comma 1, secondo periodo del decreto legislativo 36/2023).

In particolare, l’importo massimo complessivo dell’accordo quadro dovrà essere calcolato puntualmente nel rispetto di quanto previsto dal già richiamato articolo 14, comma 16, del decreto legislativo 36/2023 e l’eventuale possibile incremento dell’importo del contratto dovrà essere rapportato all’importo massimo stimato ai fini dell’affidamento diretto e non potrà, in ogni caso, comportare il superamento della soglia complessiva entro la quale è ammissibile il ricorso all’affidamento diretto.

Stante la peculiarità dell’affidamento diretto in questione, sarebbe, altresì, auspicabile che le stazioni appaltanti procedano – ove possibile – alla consultazione di più operatori economici, assicurando che siano in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali oggetto dell’accordo quadro.

Per quanto concerne, infine, la compatibilità dell’affidamento diretto di un accordo quadro con il principio di rotazione di cui all’articolo 49 del decreto legislativo 36/2023 – fermo restando il fatto che l’applicazione del principio non può, comunque, essere aggirata mediante ricorso ad arbitrari frazionamenti, ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto – si evidenzia che i singoli ed eventuali contratti applicativi a valle dell’accordo quadro, appaiono riconducibili all’unico affidamento iniziale di importo massimo stimato inferiore alle soglie di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b) del Codice. Tale circostanza esclude, pertanto, la violazione del richiamato principio nel caso di successivi contratti applicativi rientranti nell’ambito dell’importo massimo stimato per l’affidamento diretto dell’accordo quadro. Troverà, comunque applicazione il successivo comma 2 del citato articolo 49, con conseguente divieto di affidamento o aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti rientrino nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi. Si ricorda, infine, che ove la stazione appaltante, ai sensi del comma 3 dell’articolo 49 abbia, con proprio provvedimento, ripartito gli affidamenti in fasce in base al valore economico, il divieto di affidamento o di aggiudicazione, conseguente al rispetto del principio di rotazione, troverà applicazione con riferimento a ciascuna fascia.

4. Le possibili modalità di acquisizione del CIG e di trasmissione dei dati nei casi di affidamento diretto di un accordo quadro

Come chiarito nelle FAQ 89 e A21 concernenti la “Tracciabilità dei flussi finanziari’ il soggetto sottoscrittore dell’accordo quadro deve necessariamente richiedere l’attribuzione di un codice CIG (cd. CIG “padre”). Va,inoltre, richiesta l’emissione di un nuovo codice CIG (“CIG derivato” detto anche CIG “figlio”) per ciascun contratto applicativo, da riportare nei pagamenti derivanti da quest’ultimo. Ciò anche nel caso in cui il soggetto (amministrazione) che stipula l’accordo quadro coincida con quello che è parte negli appalti a valle dell’accordo, ai fini della necessaria acquisizione delle informazioni relative alle fasi di esecuzione dell’appalto.

Ai fini dell’acquisizione del CIG e di trasmissione dei dati concernenti affidamenti diretti di Accordi Quadro di importo complessivo inferiore a 150.000 (per i lavori) e a 140.000 (per i servizi e le forniture), potrà essere compilata la scheda AD3 (Affidamento diretto) dove – nelle more dell’introduzione di un flag specifico – può essere valorizzato il campo generale attualmente esistente “strumenti per lo svolgimento della procedura” inserendo l’espressa indicazione “Accordo Quadro”. Per quanto concerne i successivi contratti applicativi a valle dell’accordo quadro dovrà essere compilata la scheda AD4 (Adesione senza confronto competitivo settori ordinari e speciali).

fonte: sito ANAC

Domande | Risposte

Regime transitorio per contratti attuativi di un accordo quadro (art. 226 d.lgs. 36/2023)

Quesito: Si chiede se l’art. 226 comma 2 del D.lgs. 36/2023 sia applicabile anche nei contratti attuativi (cd. ordini attuativi) stipulati dopo il 1 luglio 2023 relativi ad un accordo quadro bandito con D.lgs. 50/2016, ciò in considerazione del fatto che i suddetti contratti sono configurati come contratti “normativi” autonomi (pur derivati dall’accordo quadro) in cui la regolamentazione della fase esecutiva è disciplinata diversamente dai due codici (a titolo di esempi: la revisione prezzi, facoltativa nel D.lgs. 50/2016 ed obbligatoria nel D.lgs. 36/2023, il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale/risultato/fiducia ecc. presenti espressamente nel D.lgs. 36/2023 e non nel D.lgs. 50/2016 ecc. ecc.).

Risposta aggiornata: In relazione all’accordo quadro, si rileva come il contratto attuativo configuri “il singolo contratto di appalto che viene affidato in esecuzione dell’Accordo Quadro nella misura richiesta al verificarsi delle relative esigenze” (in tale senso, v. “Faq accordi quadro” di Anac, aggiornate al 26 ottobre 2023, a cui si rimanda per la distinzione tra accordi quadro completi ed incompleti). Tanto premesso – ed in risposta al quesito – posto che con il contratto attuativo non si ha una procedura di gara, esso è stipulato avendo a riferimento la normativa sotto cui è avvenuto l’affidamento dell’accordo quadro, ovvero – nel caso di interesse – quella del d.lgs. 50/2016 (ex art. 226, co. 2, d.lgs. 36/2023). (Parere MIT n. 2507/2024)

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    Sentenze

    Accordo quadro – Contratti attuativi – Modifica rilevante del quantitativo stimato – Rifiuto di stipula – Legittimità (art. 54 d.lgs. 50/2016)

    TAR Genova, 11.07.2023 n. 708

    26.1) L’impugnato atto è, innanzitutto, viziato da errore di fatto per avere ritenuto sussistente un’ipotesi di inadempimento che, in realtà, non sussiste.

    Alla ricorrente, infatti, non è addebitabile alcun inadempimento ai sensi dell’art. 1218 cc. perché essa non può essere obbligata ad eseguire un servizio avente un oggetto ed un corrispettivo ridotti a circa il 27% del valore previsto nell’Accordo quadro.

    Inoltre, ai sensi del combinato degli artt. 2 Cost. e 1173 c.c., non è “esigibile” la prestazione che, come si è detto, si presenta non remunerativa, come analiticamente dimostrato con la nota del 29.9.2022 (non contestata dal Comune).

    Tale situazione, altresì, non è conseguenza né di un errore commesso dalla ricorrente, né di circostanze imprevedibili, ma è l’effetto diretto degli atti dello stesso Comune che ha stabilito in 150.000 chilometri annui di percorrenza, sicché la SUAR ha correttamente posto alla base della gara tale dato ed ha aggiudicato il Lotto 1 e stipulato il relativo Accordo quadro.

    Ne consegue che la dichiarazione della ricorrente di non poter eseguire il ridotto servizio previsto dal Comune non costituisce inadempimento, ma evidenzia piuttosto il comportamento illegittimo del Comune che, da un lato, ha stabilito i parametri per la stipula dell’Accordo quadro e, dall’altro, ne ha stravolto le condizioni imponendo l’affidamento di un servizio per 41.000 Km annui a fronte dei 150.000 previsti.

    26.2) Si deve precisare, inoltre, la corretta portata degli obblighi comunali derivanti dall’Accordo quadro in merito all’oggetto degli affidamenti dei servizi da parte dei contratti attuativi.

    a) Preliminarmente deve essere effettuata la corretta esegesi dell’art. 3, comma 3, dell’Accordo quadro secondo cui “L’ammontare del corrispettivo del lotto, trattandosi, nel caso di specie, di importo determinato sulla scorta dei servizi stimati e presunti e sulla base di una programmazione di medio periodo, è solo presunto e, pertanto, non impegna gli Enti aderenti a stipulare contratti derivati fino a quella concorrenza e non costituisce, per il Fornitore, minimo garantito, non potendo le eventuali variazioni in diminuzione costituire, per l’operatore economico aggiudicatario, motivo di rivalsa e/o di opposizione alcuna”.

    Tale disposizione, sulla base dei principi ermeneutici “oggettivi” e di “buona fede” di cui all’art. 1362 cc, riconosce effettivamente al Comune un margine di flessibilità sul chilometraggio annuale che può costituire oggetto del servizio ma tale elasticità non può tuttavia eccedere la soglia ragionevole del 20% (misura mutuata in via analogica dall’art. 106, comma 12, del D.lgs. n. 50/2016 che la prevede per la fase esecutiva) perché, diversamente opinando, svanirebbe qualsiasi certezza per gli offerenti sulla reale entità dell’oggetto dell’appalto, con le intuibili conseguenze contrarie ai principi di economicità e attendibilità dell’offerta.

    b) In secondo luogo si rileva che, nel caso di specie, è stato lo stesso Comune che, con plurime comunicazioni e diffide inviate alla ricorrente nel settembre 2022, ha manifestato la volontà di aggiudicare il servizio previsto dall’Accordo quadro e, pertanto, avrebbe dovuto coerentemente rispettarne gli elementi essenziali senza stravolgerne l’oggetto oltre la fisiologica riduzione sopra indicata.

    Riferimenti normativi:

    art. 106 d.lgs. n. 50/2016

    Sentenze

    Criteri Ambientali Minimi in caso di Accordo Quadro

    Consiglio di Stato, sez. III, 20.03.2023 n. 2795

    3.4. Osserva al riguardo preliminarmente la Sezione che, nell’ottica del perseguimento di obiettivi per uno sviluppo sostenibile, il legislatore ha introdotto principi immanenti al sistema delle procedure di evidenza pubblica, che ogni stazione appaltante ha l’obbligo di rispettare (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 8773/2022).
    L’articolo 34 del decreto legislativo 28 aprile 2016, n. 50, stabilisce quanto segue:
    “1. Le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e conformemente, in riferimento all’acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, anche a quanto specificamente previsto nell’articolo 144.
    2. I criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1, in particolare i criteri premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95, comma 6. Nel caso dei contratti relativi alle categorie di appalto riferite agli interventi di ristrutturazione, inclusi quelli comportanti demolizione e ricostruzione, i criteri ambientali minimi di cui al comma 1, sono tenuti in considerazione, per quanto possibile, in funzione della tipologia di intervento e della localizzazione delle opere da realizzare, sulla base di adeguati criteri definiti dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.
    3. L’obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell’ambito del citato Piano d’azione”.
    Le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara, che, redatti in conformità di quelli tipo adottati da ANAC, devono contenere, ai sensi dell’articolo 71 del codice dei contratti pubblici, “altresì i criteri ambientali minimi di cui all’articolo 34”.
    In questa prospettiva, indipendentemente dalla classificazione sub A o B del modello contenuto nel decreto CAM, non residua alcun dubbio che i criteri ambientali minimi debbano ab origine essere contenuti nei bandi di gara, data la natura cogente delle disposizioni che ne impongono l’introduzione.
    Non assume rilievo, infatti, la circostanza che il d.m. 7 marzo 2012, nel dettare i criteri ambientali minimi da inserire nei bandi di gara della Pubblica Amministrazione per l’acquisto di servizi energetici per gli edifici, abbia anche introdotto una individuazione differenziata tra criteri applicabili, distinguendo un “caso A”, ricorrente quando “la stazione appaltante pubblica non dispone di dati e informazioni, sugli impianti e gli edifici che utilizzano, sufficienti a stabilirne la conformità alle leggi vigenti ed i livelli di prestazione energetica ed a consentire la valutazione tecnico-economica di interventi di riduzione dei consumi di energia e più in generale degli impatti ambientali” ed un “caso B”, che ricorre quando “la stazione appaltante pubblica dispone già di diagnosi e certificazioni energetiche degli impianti e degli edifici e la procedura d’appalto è finalizzata a stipulare un contratto servizio energia o un contratto servizio energia plus”.
    Né, da questo punto di vista, può indurre a conclusioni differenti il rilievo che, nel caso in esame, la gara sia stata bandita sulla base dell’articolo 3, comma 1, lettera ccc), del decreto legislativo n. 50/2016, a mente del quale “rientrano tra gli strumenti di acquisto:
    1) le convenzioni quadro di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate, ai sensi della normativa vigente, da CONSIP S.p.A. e dai soggetti aggregatori;
    2) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici vengono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo;
    3) il mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo”.
    […]
    3.5. Il mancato inserimento della relativa documentazione nella documentazione di gara fin dal momento della sua indizione costituisce un obbligo indefettibile per la stazione appaltante, il cui mancato assolvimento determina l’illegittimità del bando e dell’intera procedura.
    […]
    La Sezione ha già osservato che la ratio dell’intero impianto normativo risiede nel duplice obiettivo di consentire agli operatori economici di formulare un’offerta consapevole ed adeguata sulla base di tutti gli elementi, compresi i CAM, che la stazione appaltante deve mettere a disposizione, e di garantire, al contempo, che la norma di cui all’articolo 34 del codice dei contratti pubblici e l’istituto da essa disciplinato contribuiscano “a connotare l’evoluzione del contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un ” (Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2022, n. 8773), atteso che, come rilevato da questo Consiglio con la citata sentenza n. 972/2021, le disposizioni in materia di C.A.M., “lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti, come si desume plasticamente dal terzo comma dell’art. 34, il quale sancisce che “L’obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell’ambito del citato Piano d’azione”” e che “la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nell’obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma nell’obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, “circolari” e nel diffondere l’occupazione “verde”” (Consiglio di Stato, Sezione V, 5 agosto 2022, n. 6934).

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    Accordo quadro – Verifica di anomalia – Costo approssimativo della manodopera – Sufficienza (art. 54 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 26.01.2023 n. 909

    Come affermato dalla sentenza appellata, sebbene -OMISSIS- avesse indicato in offerta i costi approssimativi della manodopera (per € 198.000,00), così determinando la loro inclusione nel giudizio di anomalia, la portata di siffatto giudizio deve pur sempre essere calibrata sull’immanente ipoteticità e variabilità dei costi, trattandosi di accordo quadro. Ed invero, ai sensi della clausola 15.3 del bando di gara: “… gli operatori economici potranno non indicare in sede di gara i costi della manodopera in quanto i medesimi non possono essere allo stato calcolati. Gli stessi dovranno tuttavia essere individuati in sede di stipulazione del contratto applicativo”.
    La clausola deve essere interpretata alla luce dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede l’obbligatorietà dell’indicazione nell’offerta del costo della manodopera, volendo significare che, nel caso di specie, avendo la gara ad oggetto un accordo quadro, di natura meramente programmatoria, ed essendo, quindi, impossibile l’esatta quantificazione ex ante delle singole voci di costo che si riveleranno necessarie per l’esecuzione dei contratti di volta in volta conclusi, è sufficiente l’indicazione di un costo approssimativo della manodopera, che verrà in seguito specificato nei contratti applicativi.
    Tanto premesso, e ricordando che il giudizio di congruità delle offerte, di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 è espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta erroneità, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e travisamento dei fatti, non potendo il giudice procedere ad una autonoma verifica dell’offerta e delle singole componenti, poiché ciò costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria dell’amministrazione (cfr., da ultimo e fra le tante, Cons. Stato, V, 28 marzo 2022, n. 2269), nel caso di specie il costo della manodopera calcolato da -OMISSIS- non può ritenersi in alcun modo inattendibile, anche in ragione del fatto che l’appellante non ha dedotto la violazione dei minimi salariali stabiliti dai contratti collettivi. Tanto, a maggior ragione, nel caso di specie, per la natura meramente programmatoria dell’accordo quadro.
    Ed invero, come risulta dal consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, nelle gare pubbliche i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.

    Sentenze

    Verifica di anomalia “parcellizzata” in ipotesi di Accordo quadro

    Consiglio di Stato, sez. III, 25.10.2022 n. 9117

    5.1 – Assume rilievo dirimente il primo motivo di appello, che ripropone la questione della anomalia dell’offerta come ritenuta dalla A.S.L., avendo il TAR escluso la possibilità di compensare l’anomalia dell’offerta relativa a uno dei servizi oggetto di affidamento con il surplus di utile di impresa che – pacificamente – era emerso per altro servizio all’esito della stessa verifica di anomalia, ritenendo dunque legittima la verifica “parcellizzata” (ossia condotta separatamente per ciascuno dei quattro servizi oggetto dell’appalto, anziché globalmente sull’intera offerta dell’odierna appellante), secondo un orientamento diffuso nella giurisprudenza di primo grado volto a sancire che nell’ipotesi di un accordo – quadro, anche se basato su di un’offerta ad unico ribasso, non sarebbe corretto sia tecnicamente che giuridicamente valutare la congruità dell’offerta con riferimento ai criteri cristallizzati per l’appalto “classico” poiché nell’accordo quadro non vi è alcuna certezza in ordine alla quantità di prodotti e lavori che nel tempo dovranno essere acquisiti, di modo che per i singoli ribassi percentuali offerti per i servizi previsti dal listino dell’accordo quadro occorrerebbe valutare, oltre che il ribasso medio finale offerto, anche l’autonoma sostenibilità di ciascuno di essi (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2020, n. 575; T.A.R. Bari, sez. II, 22 agosto 2017, n. 932).
    5.2 – Il Collegio ritiene peraltro che la predetta deroga al consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui la verifica di congruità dell’offerta ha carattere globale e onnicomprensivo, non possa essere condivisa, alla stregua di un criterio di massima partecipazione alle pubbliche gare rispondente, quale corollario, ai superiori principi costituzionali ed euro-unitari di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione – che postulano necessariamente la necessità di scegliere la migliore offerta – nonché dell’ulteriore principio costituzionale ed euro-unitario di libertà d’iniziativa economica privata in condizioni di piena concorrenza, che reclama la libertà imprenditoriale ed organizzativa dell’imprenditore nei limiti della legge e, quindi, la correlativa responsabilità riferita all’accettazione del conseguente rischio d’impresa.
    5.3 – Infatti, come affermato in dottrina e giurisprudenza, l’accordo quadro, stante la sua natura di contratto normativo destinato non a far sorgere obbligazioni tra aggiudicatario e stazione appaltante con oggetto l’esecuzione di determinate prestazioni, ma soltanto a stabilire tra le parti le condizioni alle quali saranno svolte dall’aggiudicatario eventuali prestazioni future nel momento in cui l’Amministrazione dovesse averne l’esigenza, ha in sé un’ineliminabile componente aleatoria, pur temperata dal ritenuto obbligo per la stazione appaltante di fissare la quantità massima di prestazioni che potranno essere attivate in esecuzione dell’accordo quadro, nonché di stabilire la base d’asta sulla base del fabbisogno stimato in esito a un’analisi “storica”.
    5.4 – In tal senso, il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all’Amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l’operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni, e pertanto non ha la certezza di fornire integralmente il servizio nei confronti delle amministrazioni contraenti per il solo fatto dell’aggiudicazione della gara sull’accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall’accordo quadro medesimo.
    5.5 – Ne discende che, ai fini del giudizio sulla sostenibilità dell’offerta economica (che resta unitaria) occorrerà verificare se la stessa sia congegnata in modo da consentire all’aggiudicatario di eseguire tutte le prestazioni oggetto dell’accordo quadro senza andare, complessivamente, in perdita, mentre l’ipotesi che ne siano poi ordinati solo alcuni (o anche nessuno, attesa la mancanza di un obbligo della stazione appaltante di affidare una percentuale minima delle prestazioni oggetto dell’accordo) rientra nella “fisiologia” di questo tipo contrattuale e, quindi, nell’ordinario “rischio d’impresa” che l’aggiudicatario decide di assumere stipulando l’accordo quadro.
    5.6 – Il primo motivo del primo appello in epigrafe è pertanto fondato, dovendo ritenersi che lo stesso approccio dal quale nella specie ha preso le mosse la verifica di congruità dell’offerta dell’odierna appellante (condiviso dal giudice di primo grado) non sia conforme ai principi base discendenti dalla normativa nazionale ed eurounitaria in materia.

    Riferimenti normativi:

    art. 54 d.lgs. n. 50/2016

    art. 97 d.lgs. n. 50/2016

    Sentenze

    Accordo quadro – Imprescindibile la fissazione dell’importo massimo – Contratti esecutivi – Attivazione in base alle esigenze dell’amministrazione (art. 54 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Bologna, 01.10.2021 n. 816

    3.1 Ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett. iii del D. Lgs. 50/2016, l’accordo quadro è “l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”, per cui il concorrente aggiudicatario stipulerà contratti specifici secondo le esigenze delle singole amministrazioni. Queste ultime mantengono la propria autonomia nella determinazione della durata del rapporto, che può essere differente da quella dell’accordo quadro a monte.
    3.2 Come ha osservato T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 18/5/2020 n. 840 (nel richiamare la giurisprudenza del giudice d’appello e del giudice comunitario) “… è nella disciplina degli accordi quadro che le fonti comunitarie stabiliscono a quali condizioni il contratto stipulato fra un’amministrazione aggiudicatrice (sia essa o meno una centrale di committenza) ed un operatore economico all’esito di una gara possa essere utilizzato da amministrazioni aggiudicatrici diverse, prevedendo che queste debbano essere chiaramente individuate nell’avviso di indizione di gara (art. 33 comma 2 direttiva 24/2014) anche quando la stessa venga bandita da una centrale di committenza …” (T.A.R. per la Toscana, Sez. III, 8 giugno 2017, n. 783). Declinato in simili termini, il contratto quadro realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti …”. Da esso discende “… non un assetto di specifiche obbligazioni, bensì una disciplina generale alla quale gli operatori economici devono attenersi in vista della stipulazione, a valle, di successivi contratti esecutivi, in numero non predeterminabile, entro il limite economico costituito dalla quota parte di rispettiva assegnazione nell’interesse e secondo le esigenze dell’amministrazione (Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2018, n. 1455)” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 7/1/2021 n. 89).
    3.3 In buona sostanza, è fisiologica la distinzione tra la durata dell’accordo quadro e l’estensione temporale dei contratti esecutivi. […]
    3.4 Come ha statuito questa Sezione (cfr. sentenza 21/4/2021 n. 417, che risulta appellata ma non sospesa in sede giurisdizionale) “In tale prospettiva, il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all’amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l’operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni. Con una struttura analoga, ad esempio, nel caso specifico degli accordi quadro per l’affidamento di servizi integrati, viene normalmente stabilito ex ante un servizio necessariamente oggetto di fornitura e vengono individuati una serie di ulteriori servizi operativi, attivabili o meno sulla base delle specifiche esigenze dell’amministrazione che stipula il contratto derivato. Nei casi rassegnati, quindi, l’operatore non ha la certezza di fornire integralmente il servizio nei confronti delle amministrazioni contraenti per il sol fatto dell’aggiudicazione della gara sull’accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall’accordo quadro medesimo”.
    3.5 L’unico elemento da cui non si può prescindere e che va indicato, in sintonia con la decisione della Corte di Giustizia UE sez. VIII – 19/12/2018 (causa C-216/2017), è il “massimale” che ogni Azienda può chiedere all’appaltatore. Come ha rammentato C.G.A. Sicilia – 17/2/2020 n. 127, “Occorre ribadire che il Consiglio di Stato ha precisato che se l’accordo quadro può considerarsi “rigido”, per quanto riguarda i soggetti stipulanti, a diversa conclusione deve pervenirsi con riferimento ai beneficiari della fornitura da esso veicolata ed alla concreta quantificazione della stessa, la cui specificazione è suscettibile di subire modifiche durante il periodo di efficacia dello stesso, entro i limiti, essenzialmente “quantitativi” senza che ne risulti tradita o depotenziata l’originaria matrice concorrenziale, insita nelle regole di trasparenza e par condicio che ne hanno contrassegnato il procedimento di aggiudicazione (Cons. St. n. 5489/2018). Nella più volte citata sentenza della Corte di Giustizia è stato chiaramente affermato che è necessario fissare il solo importo massimo al fine di garantire il rispetto dei principi della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, i quali implicano che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte dei partecipanti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione. La fissazione dell’importo massimo rende legittima la lex specialis, in quanto predetermina in maniera chiara il limite quantitativo dello sforzo organizzativo, che potrà essere richiesto al fornitore, il quale, in quanto aggiudicatario di un accordo quadro e non di un ordinario appalto, non può pretendere una precisa determinazione delle clausole degli ordinativi. L’assunto è perfettamente aderente alla ricostruzione che dell’istituto dell’accordo quadro viene fatto dalla giurisprudenza e dalla dottrina che hanno valorizzato le conclusioni cui è pervenuta la Corte di Giustizia europea con la sentenza più volte citata. Ha ancora precisato il Consiglio di Stato: “E’ ben vero che la stipula dell’accordo quadro, come configurato, con una molteplicità di servizi e forniture può creare una situazione di ‘asimmetria’ tra l’aggiudicatario e la stazione appaltante, in quanto, l’aggiudicatario ha l’obbligo di rifornire la pubblica amministrazione che lo richieda, al prezzo risultato migliore, tuttavia, tale aspetto non incide sulla possibilità di formulazione dell’offerta, ma semmai sulla convenienza economica dell’operatore a partecipare alla procedura e a stipulare l’accordo ed i conseguenti contratti in sede di esecuzione” (Cons. St., n. 1222/2019).

    [rif. art. 54 d.lgs. n. 50/2016]

    Sentenze

    Accordo quadro : natura e funzione (art. 54 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2021 n. 5785

    Invero, secondo quanto disposto dagli art. 3, lett. ii), e 54 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per accordo quadro s’intende “l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda il prezzo e, se del caso, le quantità previste”; esso perciò costituisce una procedura di selezione del contraente (che non postula alcuna deroga ai principi di trasparenza e completezza dell’offerta) allo scopo di semplificare, sotto il profilo amministrativo, il processo d’aggiudicazione dei contratti fra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici, individuando futuri contraenti, prefissando condizioni e clausole relative agli appalti in un dato arco temporale massimo, con l’indicazione dei prezzi e, se del caso, delle quantità previste.
    Così facendo l’amministrazione accorpa la maggior parte degli adempimenti amministrativi ed ottiene un risparmio di attività procedimentale, nonché di oneri connessi alle procedure di affidamento; in particolare, questa fattispecie contrattuale è particolarmente utile per le pubbliche amministrazioni quando non sono in grado di predeterminare, in maniera precisa e circostanziata, i quantitativi dei beni da acquistare oppure nelle ipotesi in cui questi siano caratterizzati da rapida obsolescenza tecnica e/o da forti oscillazioni dei valori di mercato., così che tra accordo quadro e contratto esecutivo deve esservi necessariamente identità di oggetto (prestazioni e remunerazione delle stesse già prefissate).

    ANAC, News

    Gestione degli accordi quadro e delle convenzioni Consip : indicazioni da ANAC

    Indicazioni in merito alla gestione degli accordi quadro e delle convenzioni quadro di cui all’articolo 3, comma 1, lettera cccc) del Codice dei contratti pubblici.

    Comunicato del Presidente del 7 luglio 2021

    Nell’esercizio dell’attività istituzionale di competenza dell’Autorità sono emerse criticità nella gestione degli accordi quadro e delle convenzioni da parte di alcune centrali committenza e soggetti aggregatori. In particolare, sono stati accertati errori nella stima dei fabbisogni delle amministrazioni aderenti e carenze nell’indicazione dei limiti individuali di adesione, oltre che l’omissione dei controlli sull’esecuzione degli accordi. Sulla base di tali problematiche, è emersa l’esigenza di richiamare gli enti interessati alla corretta applicazione della normativa vigente e alla esatta ripartizione delle competenze tra il soggetto centralizzatore/aggregatore degli acquisti, il fornitore e l’amministrazione aderente agli accordi.
    L’articolo 3, comma 1, lettera cccc) del codice dei contratti pubblici definisce «strumenti di acquisto» gli strumenti di acquisizione che non richiedono apertura del confronto competitivo, tra cui rientrano:
    i) le convenzioni quadro di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate, ai sensi della normativa vigente, da Consip S.p.A. e dai soggetti aggregatori;
    ii) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici vengono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo;
    iii) il mercato elettronico realizzato da centrali di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo.
    La legge 3 dicembre 1999, n. 488 recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato» (Legge finanziaria 2000), all’articolo 26 – Acquisto di beni e servizi – stabilisce che «Il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, nel rispetto della vigente normativa in materia di scelta del contraente, stipula, anche avvalendosi di società di consulenza specializzate, selezionate anche in deroga alla normativa di contabilità pubblica, con procedure competitive tra primarie società nazionali ed estere, convenzioni con le quali l’impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato anche con il ricorso alla locazione finanziaria».
    Il decreto 24 febbraio 2000 recante «Conferimento alla Consip S.p.a. dell’incarico di stipulare convenzioni e contratti quadro per l’acquisto di beni e servizi per conto delle amministrazioni dello Stato» attribuisce espressamente alla centrale di committenza:
    a) funzioni di assistenza alle stazioni appaltanti nel pianificare e monitorare i volumi complessivi dei fabbisogni dei diversi beni e servizi, definendo gli standard e le modalità per le analisi comparativeinterne ed esterne;
    b) l’utilizzo, sia in fase preventiva che nella gestione della convenzione e dei contratti quadro, di strumenti idonei alla realizzazione del monitoraggio dei consumi e al controllo della spesa;
    c) il compito di determinare le modalità di adesione delle amministrazioni alle convenzioni e ai contratti quadro;
    d) il compito di garantire un’attività di supporto a richiesta su specifiche esigenze della pubblica amministrazione e di comunicazione e informazione sulle attività poste in essere.
    L’Autorità ritiene che da tali previsioni possano essere tratte utili indicazioni di principio valevoli per tutte le forme di aggregazione e centralizzazione delle committenze, a prescindere dalle obbligazioni assunte contrattualmente. Ciò in considerazione:
    i) della coincidenza di funzioni e finalità perseguite;
    ii) di motivi di opportunità che impongono il controllo dell’esecuzione dell’accordo/convenzione e, in particolare, delle adesioni successive.
    L’esigenza è quella di garantire il rispetto della normativa vigente e, in particolare, di scongiurare che, attraverso adesioni in aumento rispetto ai fabbisogni stimati, si verifichi il superamento della capienza massima dell’accordo, in contrasto con le regole dell’evidenza pubblica.
    Ciò posto, si richiamano le centrali di committenza, i soggetti aggregatori e le stazioni appaltanti al rispetto delle seguenti indicazioni. Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori supportano le stazioni appaltanti nella pianificazione dei fabbisogni e nel monitoraggio dei consumi e della spesa, al fine della corretta quantificazione della domanda complessiva e, quindi, dell’importo da porre a base di gara per l’affidamento dell’accordo quadro o della convenzione. Sulla base dei fabbisogni comunicati dalle stazioni appaltanti interessate, le centrali di committenza e i soggetti aggregatori pianificano le gare da approntare nel periodo di riferimento. Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori definiscono chiaramente le modalità di adesione all’accordo quadro / convenzione, la capienza massima dell’accordo e i limiti quantitativi imposti a ciascuna stazione appaltante. Definiscono, altresì, le condizioni e le modalità per l’adesione in misura superiore rispetto al fabbisogno stimato, ad esempio, richiedendo la sottoscrizione di un nuovo contratto con ilfornitore nei limiti della capienza massima dell’accordo / convenzione.
    Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori disciplinano, in modo chiaro e dettagliato, gli obblighi posti a carico del fornitore. Lo stesso può impegnarsi nei limiti dell’importo massimo previsto nell’accordo/convenzione; pertanto, al fine del rispetto di tale limite, è essenziale procedere al monitoraggio costante delle adesioni, prevedendo idonee azioni di comunicazione e di controllo, con individuazione dei soggetti responsabili.
    Con riferimento ai contratti destinati ad un elevato numero di stazioni appaltanti, sarebbe preferibile la previsione di un sistema di controllo automatizzato che blocchi nuove adesioni al raggiungimento della capienza massima dell’accordo. Le centrali di committenza / soggetti aggregatori controllano l’esecuzione dell’accordo quadro / convenzione, anche al fine del monitoraggio dei consumi e della spesa. Tale attività è distinta rispetto al controllo in merito all’esecuzione dei contratti discendenti, che è rimesso, invece, alla singola amministrazione. Ciò, a meno che la delega di funzioni in favore della centrale di committenza/soggetto aggregatore non riguardi anche la fase di esecuzione del contratto discendente.
    In tale ipotesi spetta al soggetto delegato anche il controllo dell’esecuzione del contratto discendente. Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori possono prevedere, nel bando di gara, misure per garantire la continuità del servizio o della fornitura nel caso in cui la capienza massima sia raggiunta prima del termine fissato di vigenza dell’accordo quadro / convenzione, quali la possibilità dell’attivazione di lotti aggiuntivi per il caso in cui sia esaurita la capienza dell’accordo con riferimento ad alcuni lotti. Nel caso in cui, a seguito di circostanze impreviste e imprevedibili, si renda necessario procedere alla variazione dell’accordo quadro o della convenzione, la modifica deve essere autorizzata dal RUP del modulo aggregativo al ricorrere dei presupposti previsti dall’articolo 106 del codice dei contratti pubblici e nei limiti ivi previsti. La variazione autorizzata si ripercuote sui contratti di adesione, determinandone la possibilità di aumento nei limiti della nuova capienza dell’accordo quadro. Per ulteriori chiarimenti si vedano il Comunicato del Presidente del 27 marzo 2021 e la Delibera n. 461 del 16 giugno 2021.

    Sentenze

    Contratto ad oggetto multiplo – Accordo quadro – Distinzione – Clausola di adesione – Presupposti – Lavori, servizi o forniture complementari da parte del contraente originale – Rinegoziazione – Soltanto per situazione singolare e sopravvenuta – Nuovo e diverso contratto – Illegittimità (art. 106 d.lgs. n. 50/2019)

    TAR Milano, 24.01.2020 n. 174

    13.1. Come già evidenziato, la questione giuridica all’attenzione del Collegio riguarda la legittimità di un’adesione che involga prestazioni ulteriori rispetto a quelle oggetto della dialettica competitiva tra operatori del mercato in cui si sostanzia la procedura di gara. Prestazioni aggiuntive derivanti in parte dall’utilizzo da parte dell’originaria stazione appaltante della facoltà prevista dalla previsione di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b), del D.Lgs. n. 50/2016, e, in altra parte, dalla negoziazione di ulteriori prestazioni tra l’aderente e l’aggiudicatario parte del contratto.
    13.2. Si tratta di questione che non trova una regolamentazione espressa nella normativa in materia ma alla quale deve fornirsi risposta alla luce dei principi che regolamentano le procedure ad evidenza pubblica che costituiscono il necessario referente di legittimità di un’operazione non esaminabile attraverso la mera specola civilistica. Non può, infatti, affermarsi la legittimità dell’adesione sulla base del mero rilievo secondo cui la clausola di estensione non può che riferirsi al contratto “vigente al momento dell’adesione” (…). Una simile prospettiva muove dalla constatazione secondo cui l’adesione non può che rivolgersi al programma negoziale in atto al momento della manifestazione di volontà dell’aderente ma termina per deprivare il necessario rilievo che deve conferirsi alla regolazione pubblicistica su cui, del resto, si incentra l’attenzione della giurisprudenza interna e sovranazionale (cfr., ex multis, Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. VIII, 19 dicembre 2018, in C-216/17, e l’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 aprile 2017, n. 1690; v., inoltre, Consiglio di Stato, Sez. III, 15 febbraio 2018, n. 982; Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442; ). E’, pertanto, dai principi pubblicistici che il Collegio deve prendere le mosse al fine di disegnare la cornice all’interno della quale ascrivere la vicenda in esame.
    13.3. Seguendo la linea operativa appena tracciata si nota come la figura in esame sia ritenuta ammissibile da parte della giurisprudenza rinvenendo “le radici genetiche nell’orientamento normativo favorevole all’utilizzo di forme di acquisizione centralizzata ed aggregata di beni e servizi occorrenti al funzionamento della P.A.” (Consiglio di Stato, Sez. III, 15 febbraio 2018, n. 982 che si riferisce a Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442). In tale prospettiva il contratto contenente la clausola di adesione viene configurato come “contratto ad oggetto multiplo” avente ad oggetto servizi “identici o analoghi” che possono estendersi ad Amministrazioni diverse da quelle che indicono la procedura di gara qualora individuate o individuabili in base a criteri enunciati dalla lex specialis. Di diverso avviso si mostra la Sesta Sezione del Consiglio di Stato che, nel rimettere una serie di questioni alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ritiene di assimilare la figura all’istituto dell’accordo quadro mutuando la relativa disciplina (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 aprile 2017, n. 1690, a cui segue la decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. VIII, 19 dicembre 2018, in C-216/17). Opzione condivisa anche da altre parte della giurisprudenza secondo cui è “nella disciplina degli accordi quadro che le fonti comunitarie stabiliscono a quali condizioni il contratto stipulato fra un’amministrazione aggiudicatrice (sia essa o meno una centrale di committenza) ed un operatore economico all’esito di una gara possa essere utilizzato da amministrazioni aggiudicatrici diverse, prevedendo che queste debbano essere chiaramente individuate nell’avviso di indizione di gara (art. 33 comma 2 direttiva 24/2014) anche quando la stessa venga bandita da una centrale di committenza […]” [rif. art. 54 d.lgs. n. 50/2016] (T.A.R. per la Toscana, Sez. III, 8 giugno 2017, n. 783). Declinato in simili termini, il contratto quadro realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti (cfr., per simile configurazione dell’accordo quadro, Corte dei Conti per la Campania, Sez. Contr., deliberazione 6 giugno 2018, n. 77; v., inoltre, il parere di ANAC n. 213/2013). E, invero, proprio la natura normativa attribuita al contratto-quadro e, in generale, i profili strutturali e funzionali di simile istituto svelerebbero l’impossibilità di effettuare una integrale assimilazione tra gli istituti in esame. Lo evidenzia il Consiglio di Stato notando come “mentre l’accordo-quadro dett[i] una disciplina sostanziale del rapporto contrattuale con la/e impresa/e stipulante/i ontologicamente non esaustiva, in quanto destinata ad essere completata in sede di conclusione degli accordi esecutivi, la clausola di adesione afferisce ad un rapporto contrattuale contenutisticamente completo, sebbene estensibile in chiave soggettiva” (Consiglio di Stato, Sez. III, 15 febbraio 2018, n. 982). Un rilievo che, se, da un lato, evidenzia correttamente elementi di distonia di un’operazione di assimilazione tour court delle due figure, dall’altro, sembra (pur solo in parte) ridimensionato dall’interpretazione della Corte di Giustizia dell’Unione europea che ritiene imprescindibile la preventiva determinazione della quantificazione dell’intero valore economico delle possibili adesioni al fine di garantire sia le esigenze di certezza e trasparenza dell’azione amministrativa sia la tutela del contraddittorio concorrenziale che il sistema dell’evidenza pubblica è parimenti destinato a realizzare (Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. VIII, 19 dicembre 2018, in C-216/17).
    13.4. Si tratta, del resto, del dato su cui converge la giurisprudenza sin qui formatasi nella disamina di una figura che si colloca al crocevia dei valori e dei principi che regolano il sistema degli affidamenti pubblici. Da un lato, le esigenze di concentrazione delle gare, di contenimento della spesa pubblica ed incremento dell’efficienza misurata che assumono specifica valenza nel settore sanitario stante la normativa intervenuta nel tempo in materia (cfr., ex aliis, articolo 1, comma 449, ultima parte della L. n. 296/1996; articoli 1, comma 12, e articolo 15, comma 13, lettera b), del D.L. n. 95/2012; in relazione alla Regione Lombardia, si veda la previsione di cui all’articolo 3, comma 7, della L.r. 19 maggio 1997 n. 14; per una puntuale indicazione di tali normative e dei principi dalle stesse ricavabili, si veda: Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442). Dall’altro, le esigenze di rispetto della trasparenza, della parità di trattamento, del principio di non discriminazione, del dialogo competitivo che non assumono valenza sono in relazione a posizioni specifiche di singoli operatori in una concreta vicenda ma costituiscono, altresì, i cardini attraverso i quali il diritto dell’Unione intende realizzare quella strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva a cui fa riferimento il considerandum n. 2 della Direttiva 2014/24/UE.
    13.5. Il punto di equilibrio e contemperamento tra i principi evocati è individuato dalla giurisprudenza richiamata nella necessaria e congiunta ricorrenza dei presupposti legittimanti il ricorso all’istituto. Sono tali: a) l’individuazione preventiva della possibilità di estensione della prestazione e l’indicazione delle Amministrazioni abilitate ad aderire; b) l’individuazione del valore economico massimo delle eventuali adesioni ed estensioni consentite; c) la sussistenza di prestazioni sostanzialmente omologhe con conseguente irrilevanza di modifiche meramente marginali. In presenza di simili presupposti, le esigenze dell’Amministrazione trovano compiuta realizzazione senza urtare gli ulteriori principi che vengono in rilievo. Infatti, in tal modo, l’appalto oggetto di estensione, “non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la c.d. clausola di estensione, sanno ed accettano […] che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle Amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo” (Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442).

    (Nel caso di specie, la clausola di estensione di cui all’articolo 13 del capitolato speciale prevede, in primo luogo, la possibilità di adesione per una serie di Aziende tra cui deve ritenersi ricompresa la resistente A.S.S.T., costituita a seguito di fusione per incorporazione della A.O. “Ospedale di Circolo di Busto Arsizio” (con scorporo del P.O. di Tradate) e della A.O. “Ospedale Sant’Antonio Abate di Gallarate”, entrambe ricomprese nella previsione in esame. La clausola prevede la possibilità per tali Aziende di procedere “all’acquisto dei prodotti aggiudicati con la presente procedura, al prezzo ottenuto in sede di gara”. In particolare, si prevede che, “nel corso di validità del contratto sottoscritto con l’A.O., ai soggetti aggiudicatari potrà essere richiesto di estendere la fornitura anche ad una o più Aziende sopra elencate, alle medesime condizioni contrattuali di cui al presente capitolato (fatte salve le specificità di ogni azienda – luoghi di consegna ecc.), sino ad una massimo del 200 % del valore complessivo netto aggiudicato”).

    13.7. Se, pertanto, appare pienamente rispettato il presupposto soggettivo individuato dalla giurisprudenza, maggiormente problematico risulta il tema relativo all’identità della prestazione che, come spiegato, è oggetto, in primo luogo, della rinegoziazione effettuata dalla stazione appaltante ai sensi della previsione di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b) (cfr. documento n. 11 di parte ricorrente). Simile previsione consente alla stazione appaltante di modificare i contratti “per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale; 2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi”. Nel caso in esame, la disposizione è ritenuta operante dalla stazione appaltante (nonostante i maggiori costi) stante la sussistenza di impellenti necessità di tipo organizzativo che conducono all’implementazione della prestazione già aggiudicata.
    13.8. La stazione appaltante ricorre, quindi, ad un istituto che, come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, è il “frutto di un delicato bilanciamento operato dal legislatore fra le regole comunitarie sulla concorrenza (che impongono la corrispondenza fra l’appalto eseguito e quello messo in gara) e le esigenze sopravvenute della stazione appaltante che richiedono una modifica del contratto senza la quale l’interesse che sta alla base della stipula verrebbe ad essere in vario modo frustrato o, comunque, non completamente o proficuamente realizzato” (T.A.R. per la Toscana, Sez. III, 8 giugno 2017, n. 783). Una valutazione che disvela la peculiarità e delicatezza della fattispecie all’attenzione del Collegio ove si consideri che, come spiegato, già la figura dell’estensione del contratto si colloca al crocevia tra buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa e tutela della concorrenza e parità di trattamento tra operatori economici. Il congiunto operare di tali due figure nella medesima vicenda amministrativa impone, quindi, particolare acribia nella disamina non tanto dell’astratta meccanica di tali istituti quanto della concreta portata effettuale che il loro combinarsi realizza. Infatti, nella fattispecie non viene in rilievo ex se la modifica contrattuale effettuata dalla stazione appaltante (come spiegato, del resto, al punto 12 della presente sentenza) quanto la ritenuta sottrazione dell’affidamento alle procedure di evidenza pubblica (o, “l’aggiramento della gara pubblica per l’affidamento”, per mutuare l’espressione della Cassazione civile, Sezioni unite, 31 ottobre 2019, n. 28211). Pertanto, non è in gioco la facoltà della stazione appaltante di ricorrere alla modifica del contratto originario quanto l’effetto che simile operazione produce, in caso di estensione del contratto, sui principi che tutelano il confronto concorrenziale.
    13.9. Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, l’avvenuto mutamento della prestazione originaria (sostanziatosi nell’aumento della fornitura con 20 tipologie di reattivi volti alla esecuzione di altrettante tipologie di determinazioni diagnostiche che si aggiungono, pertanto, alle 73 tipologie di reattivi previsti nell’originaria aggiudicazione e nel consequenziale contratto) si traduca, per il tramite dell’utilizzo della clausola di estensione e della stipula di un nuovo e diverso contratto (che costituisce un indice evidente dell’aliquid novi che la complessiva operazione realizza, risultando, altrimenti sufficiente la mera applicazione della clausola), nella sottrazione di tale segmento ulteriore della prestazione alle procedure ad evidenza pubblica. Deve, infatti, considerarsi che il ricorso all’istituto di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b), del D.lgs. n. 50/2016 costituisca già una peculiare deroga alle regole euro-unitarie in materia di concorrenza ammessa dal legislatore per consentire alla stazione appaltante di governare le sopravvenienze che si verificano nella fase esecutiva. In tal caso, la c.d. “Vertragsrechtanpassung” non opera in ragione della insostenibilità delle condizioni originarie (c.d. “Unzumutbarkeit”) ma per consentire forniture “supplementari” resesi necessarie e consentite dall’ordinamento per governare in parte quello che un’autorevole dottrina chiama il “futuro indomabile” delle prestazioni di durata che la “razionalità limitata” dei contraenti non è da sola in grado di controllare. La revisione del contratto è, quindi, eccezionalmente consentita esonerando la stazione appaltante dal ricorso al mercato che, come indicato dalla previsione, comporterebbe “notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi”. Tale eccezione deve, tuttavia, contenersi nei limiti propri della regola iuris in esame. Diversamente opinando si creerebbe quell’effetto moltiplicatore della lesione della concorrenza su cui correttamente incentra le proprie argomentazioni la parte ricorrente. Infatti, la prestazione derivante dalla pur legittima revisione del contratto da parte della stazione appaltante diviene, ove estesa da parte di una diversa Amministrazione, il veicolo attraverso il quale si esce dall’alveo della consentita deroga alla concorrenza determinando, sul piano effettuale, la sottrazione della prestazione alle regole dell’evidenza pubblica.
    13.10. Né a diversa conclusione può giungersi seguendo la tesi della parte controinteressata che ritiene contraddittorie le argomentazioni di Beckman Coulter s.r.l. nella parte in cui, in sostanza, riterrebbero, per converso, legittima la possibilità di rinegoziazione successiva all’estensione. Situazione che potrebbe condurre al medesimo effetto raggiunto per opera di una rinegoziazione antecedente all’estensione con conseguente contraddittorietà di una tesi che ritiene legittima quest’ultima operazione ma predica, al contrario, l’illegittimità della prima.
    13.11. La tesi, pur suggestiva, non merita, tuttavia, condivisione ove si consideri che, come spiegato, la previsione di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b), del D.lgs. n. 50/2016 ammette la rinegoziazione negli stretti limiti in cui tale necessità sia imposta dalle sopravvenute esigenze dell’Amministrazione. La regola è, quindi, calibrata sulla situazione singolare e sopravvenuta. Ne consegue che, nell’ipotesi adombrata dalla controinteressata, il ricorso allo strumento in esame risulta legittimo solo laddove miri a governare simili sopravvenienze. Laddove, al contrario, non si tratti di esigenze sopravvenute, la deroga alla concorrenza non risulterà ammessa dall’ordinamento. La gestione delle sopravvenienze è, quindi, la valvola attraverso cui l’istituto respira e, di conseguenza, lo stesso non trova applicazione ove non si tratti di governare simili esigenze ulteriori e future ma di legittimare la lesione dei principi della concorrenza in nome di esigenze già attuali al momento dell’adesione.
    13.12. L’estensione del contratto come rinegoziato dalla stazione appaltante realizza, quindi, una lesione del dialogo competitivo sottraendo allo stesso la porzione di fornitura ulteriore rispetto a quella oggetto dell’originario confronto concorrenziale. Lesione ulteriormente perpetrata con l’aggiunta di prestazioni non contemplate né nell’originario contratto, né nel contratto rinegoziato. Sul punto, non convince il Collegio la tesi della stazione appaltante secondo cui non si determinerebbe in parte qua alcuna lesione della concorrenza trattandosi di prestazioni liberamente negoziabili dall’Amministrazione stante il valore limitato. Il dato ostativo alla condivisione di simile prospettiva risiede nell’impossibilità di considerare una prestazione frazionata e non integrale al fine di giustificare la deroga ai principi della concorrenza. Una simile interpretazione risulta, inoltre, contraria al principio dell’effetto utile che presidia l’applicazione del diritto dell’Unione europea e assume precipuo rilievo proprio in ambito ermeneutico precludendo soluzioni di casi concreti contrarie alle finalità del diritto dell’Unione e, in particolare, ai principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

    14. In definitiva il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati e dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra la controinteressata e l’Amministrazione resistente trattandosi di negozio conseguente (nei termini di seguito precisati) ad un “affidamento diretto, senza alcuna previsione di gara, in violazione delle norme comunitarie e nazionali in materia di contratti pubblici” (Cassazione civile, Sezioni unite, 8 agosto 2012, 14260) e che, come evidenziato al punto 13.9 della presente sentenza, è lo strumento di un’operazione negoziale complessiva posta in violazione dei principi sin qui evocati. 

    Sentenze

    Accordo quadro – Natura trilaterale – Ampliamento soggettivo durante il periodo di efficacia – Possibilità – Variante dell’importo contrattuale – Consentita entro il quinto d’obbligo (art. 54 , art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 21.09.2018 n. 5489

    Su di un piano generale, l’accordo quadro (art. 54 d.lgs. n. 50/2016), per sua natura, è connotato in senso trilatero, concorrendo a comporne la struttura soggettiva, da un lato, l’Amministrazione stipulante e l’impresa offerente, dall’altro lato, i soggetti pubblici beneficiari della fornitura da esso contemplata e dai quali promanano, nella fase esecutiva dell’accordo, i cd. ordinativi di acquisto: ebbene, se l’accordo quadro può considerarsi “rigido”, per quanto riguarda i soggetti stipulanti, a diversa conclusione deve pervenirsi con riferimento ai beneficiari della fornitura da esso veicolata, la cui individuazione attiene alle finalità dell’accordo quadro e, in quanto tale, è suscettibile di subire modifiche durante il periodo di efficacia dello stesso (entro i limiti, essenzialmente quantitativi, di cui si dirà infra), senza che ne risulti tradita o depotenziata l’originaria matrice concorrenziale, insita nelle regole di trasparenza e par condicio che ne hanno contrassegnato il procedimento di aggiudicazione.

    Tale conclusione vale, in primo luogo ed a fortiori, laddove l’incremento dei soggetti beneficiari della fornitura convogliata dall’accordo quadro non determini lo sforamento del volume prestazionale indicato negli atti di gara; ma a non diversa conclusione, sebbene subordinatamente alla verifica del rispetto delle specifiche condizioni contemplate dalle pertinenti disposizioni, deve pervenirsi con riguardo all’ipotesi in cui l’ampliamento soggettivo della fornitura disciplinata dall’accordo quadro si traduca nel suo allargamento dimensionale. (…)

    Come si è detto, infatti, la platea dei soggetti beneficiari dell’accordo quadro non attiene alla sua (immodificabile) struttura soggettiva, ma alla sfera finalistica del suddetto strumento contrattuale: sì che la stessa si presta naturalmente ad essere adattata (eventualmente in chiave integrativa) alle sopravvenute esigenze dell’Amministrazione, assumendo rilievo, al fine di verificare il rispetto dei limiti della variante contrattuale ed in base alla disciplina vigente ratione temporis, la sola necessità di non superare il quinto del prezzo contrattuale complessivo originario (art. 106 d.lgs. n. 50/2016).

    Sentenze

    Accordo quadro – Clausola di adesione – Prestazioni chieste da amministrazioni non firmatarie – Quantità della prestazione – Compatibilità con la disciplina comunitaria – Rimessione alla Corte di Giustizia UE (art. 59 d.lgs. n. 163/2006 – art. 54 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. VI, 11.04.2017 n. 1690 ord.

    FORMULAZIONE DEI QUESITI E RINVIO ALLA CORTE

    In conclusione, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale solleva questione di pregiudizialità invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sui seguenti quesiti:

    (1) se gli articoli 2 comma 5 e 32 della direttiva 2004/18/UE e l’articolo 33 della direttiva 2014/24/UE possano essere interpretati nel senso di consentire la stipulazione di un accordo quadro in cui:

    un’amministrazione aggiudicatrice agisca per essa stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici specificamente indicate, le quali però non partecipino direttamente alla sottoscrizione dell’accordo quadro stesso;

    non sia determinata la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici non firmatarie all’atto della conclusione da parte loro degli accordi successivi previsti dall’accordo quadro medesimo;

    (2) nel caso in cui la risposta al quesito (1) fosse negativa,

    se gli articoli 2 comma 5 e 32 della direttiva 2004/18/UE e l’articolo 33 della direttiva 2014/24/UE possano essere interpretati nel senso di consentire la stipulazione di un accordo quadro in cui:

    un’amministrazione aggiudicatrice agisca per essa stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici specificamente indicate, le quali però non partecipino direttamente alla sottoscrizione dell’accordo quadro stesso;

    la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici non firmatarie all’atto della conclusione da parte loro degli accordi successivi previsti dall’accordo quadro medesimo sia determinata mediante il riferimento al loro ordinario fabbisogno.