Consiglio di Stato, sez. III, 09.12.2015 n. 5598
(sentenza integrale)

“13.1. La clausola sociale dell’obbligo di continuità nell’assunzione è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato nel senso che l’appaltatore subentrante «deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante» mentre «i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali» (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 2.12.2013, n. 5725).
13.2. Orbene è evidente che la clausola sociale, la quale prevede, secondo numerose disposizioni, «l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto», (così l’art. dell’art. 29, comma 3, del d. lgs. 276/2003, ma altrettanto rilevanti sono la generale previsione dell’art. 69, comma 1, del d. lgs. 163/2006 e quella dell’art. 63, comma 4, del d. lgs. 112/1999), perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, è costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost.
13.3. Nel caso di specie l’art. 30, comma 1, della L.R. 4/2010, richiamato dalla lex specialis, prevedeva, nella sua iniziale formulazione, che «fatte salve le previsioni della contrattazione collettiva, ove più favorevoli, la Regione, gli enti, le aziende e le società strumentali della Regione Puglia devono prevedere nei bandi di gara, negli avvisi e, in ogni caso, nelle condizioni di contratto per l’affidamento di servizi l’assunzione a tempo indeterminato del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria dell’appalto nonché la garanzia delle condizioni economiche e contrattuali già in essere, ove più favorevoli».
13.4. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 68 del 3 marzo 2011, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di tale comma, limitatamente alle parole «a tempo indeterminato», e quanto al comma 4 del medesimo art. 30, nella parte in cui prevede la stabilizzazione di personale della precedente impresa o società affidataria dell’appalto, senza alcuna forma selettiva.
13.5. Il giudice delle leggi ha ritenuto che l’originaria formulazione della disposizione determinasse una violazione dell’art. 97 Cost. sia per l’assenza di criteri di trasparenza, pubblicità e imparzialità per il reclutamento di personale delle società a partecipazione pubblica totale o di controllo sia perché il maggior onere, derivante dall’obbligo posto all’affidatario di assumere «a tempo indeterminato» il personale già utilizzato, si riflette – anche nel caso di imprese o società affidatarie dell’appalto interamente private – sui principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione affidante in termini di non conformità alle disposizioni sulla «clausola sociale», di minore apertura dei servizi alla concorrenza e di maggiori costi, considerato che l’obbligo eccede i limiti temporali dell’affidamento del servizio.
13.6. Questa Sezione in altro precedente relativo ai servizi sanitari pugliesi ha già rilevato, proprio alla luce delle argomentazioni offerte dalla Corte, che l’obbligo di assumere a tempo indeterminato è estraneo alla cosiddetta “clausola sociale” (Cons. St., sez. III, 5.4.2013, n. 1896).
13.7. L’unica interpretazione costituzionalmente consentita dalla disposizione, quale si ricava dalla sentenza della Corte anche in riferimento alle imprese private, è dunque quella secondo cui tale obbligo di assunzione, per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, riguarda lo specifico affidamento del servizio, nel cui impiego i lavoratori devono poter essere mantenuti, compatibilmente, come detto, con le esigenze organizzative dell’impresa subentrante, intervenendo altrimenti, in loro ausilio, gli strumenti previsti dalla legislazione sociale o dai contratti collettivi applicabili, che non di rado prevedono – ma devono farlo espressamente – che l’impresa subentrante, al fine di armonizzare le sue mutate esigenze tecnico-organizzative dell’appalto con il mantenimento dei livelli occupazionali, tenuto conto delle condizioni professionali e di utilizzo del personale impiegato, possa fare ricorso a processi di mobilità da posto di lavoro a posto di lavoro nell’ambito dell’attività dell’impresa ovvero a strumenti quali part-time, riduzione orario di lavoro, flessibilità delle giornate lavorative, mobilità (v., in particolare, per gli appalti relativi al servizio di pulizia e sull’art. 4 del relativo CCNL del 24.10.1997, come modificato dal successivo CCNL del 25.5.2001, Cons. St., sez. III, 2.7.2015, n. 3285; Cons. St., sez. V, 16.6.2009, n. 3848)”.

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