Consiglio di Stato, sez. V, 14.02.2025 n. 1226

2.1. Occorre premettere che, come già evidenziato dal T.a.r., parte ricorrente non ha contestato la legittimità della previsione del bando in base a cui “in caso di indicazione di progettisti qualificati (soluzione organizzativa di cui alla lettera c del paragrafo 4) non è ammesso il ricorso all’avvalimento”. Del resto, a prescindere da ogni eventuale dubbio circa la persistente operatività, nell’attuale sistema normativo, del principio enunciato da Cons. Stato, Ad. Plen., 9 luglio 2020, n. 13, stante l’assenza di un esplicito divieto di avvalimento a cascata e l’ampia nozione di operatore economico di cui all’art. 1, lett. l, dell’allegato 1 al d.lgs. n. 37 del 2023, l’art. 104, comma 11, del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede la possibilità che, in determinati casi, le stazioni appaltanti possano limitare il ricorso all’avvalimento.
2.2. Il motivo è infondato, atteso che il nuovo codice, pur avendo esteso la possibilità di self-cleaning e, più in generale, la possibilità di modificazione soggettiva del concorrente, che oggi può avvenire anche dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, ha chiaramente previsto, come contrappeso, che “in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni” in ragione dell’adozione delle misure necessarie da parte del concorrente a superare eventuali preclusioni alla partecipazione alla gara (così gli art. 94, comma 2, e 96, comma 5). Gli artt. 94, coma 2, e 96, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, essendo funzionali al risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività, sono espressione di una regola generale e, cioè del principio del risultato, sicché il limite temporale dell’aggiudicazione deve ritenersi applicabile a tutte le ipotesi in cui è consentito ad un concorrente, incorso in una situazione escludente, di adottare misure correttive, tra cui la sua modificazione soggettiva o quella di incaricati esterni, al fine di salvaguardare la sua partecipazione.
Né la brevità del lasso temporale intercorso tra l’intervenuta esclusione e l’aggiudicazione o la mancata conoscenza, da parte del concorrente escluso, dell’aggiudicazione sono circostanze che possono assumere rilevanza e comportare lo slittamento di tale limite temporale, che, come già evidenziato, è desumibile sistematicamente, alla luce del combinato disposto degli artt. 1, 4, 94, comma 2, e 96, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, ed ha carattere oggettivo, non essendo condizionato a circostanze di carattere soggettivo.
In proposito va sottolineato, da un lato, che il limite temporale individuato, essendo strumentale al principio del risultato, non può essere adattato all’esigenza del concorrente di disporre di un lasso temporale adeguato alle sue esigenze e, dall’altro lato, che il principio di auto-responsabilità giustifica pienamente anche termini brevissimi, tenuto conto che è lo stesso concorrente ad essersi posto in situazione escludente.
In definitiva, dal combinato disposto degli artt. 94, comma 2, 96, comma 5, 97, commi 1 e 2, e 104, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023, interpretati alla luce del principio del risultato, si evince che la sostituzione del progettista indicato, sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, debba avvenire, a iniziativa dello stesso concorrente (specie nei casi in cui la mancanza di requisiti del detto progettista sia già nota al concorrente e non derivi dai controlli effettuati dall’amministrazione) ed, in assenza di diverse previsioni del bando, nel limite temporale generale ed inderogabile, costituito dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, che non può essere per tale ragione dilazionata.
È, pertanto, legittima l’esclusione di un operatore economico da una gara di appalto integrato, indetta per l’affidamento congiunto della progettazione definitiva, esecutiva e della realizzazione dei lavori, che sia motivata con riferimento al fatto che, in aperto contrasto con un quanto prescritto dal bando, il medesimo operatore abbia indicato, per le prestazioni di progettazione, un costituendo R.t.p. la cui capogruppo ha fatto ricorso all’avvalimento per il soddisfacimento dei requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti dalla lettera di invito, allorquando l’operatore economico abbia provveduto alla sostituzione del progettista indicato dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (in termini Cons. Stato, Sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496).