Consiglio di Stato, sez. IV, 28.01.2025 n. 648

4.1. Sul piano normativo, l’art. 183, comma 1, lett. d) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, definisce “intermediario” «qualsiasi impresa che dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti».
La disciplina vigente del subappalto è, invece, contenuta nell’art. 119, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il quale ha mantenuto ferma la definizione del contratto di subappalto di cui al previgente codice dei contratti pubblici, specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema, ovvero che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue.
La nuova normativa, in conformità con il diritto dell’Unione europea, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale ed eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa. Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcune figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, comma 4).
Più in particolare, l’art. 119 prevede che: i) «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto» (comma 2, primo inciso); ii) «costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare» (comma 2, secondo inciso); iii) «l’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati» (comma 2, secondo inciso); iv) i soggetti affidatari dei contratti devono essere autorizzati dalla stazione appaltante e ciò può avvenire « a condizione che a) il subappaltatore sia qualificato per le prestazioni da eseguire; b) non sussistano a suo carico le cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente libro; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare».
La ratio che informa l’istituto del subappalto, anche nella disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, è comunemente ravvisata nella necessità di evitare che la stazione appaltante, nella fase esecutiva del contratto, giunga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto di interessi scaturito dalla pubblica gara, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato.
A garanzia del mantenimento dell’assetto di interessi come individuato in sede di gara, la seconda parte del comma 1, dell’art. 119, pone due divieti, sanzionati con la nullità: il primo, riguardante gli accordi che prevedono l’integrale esecuzione delle prestazioni da parte di terzi; il secondo, riferito agli accordi che affidano a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente dei contratti ad alta intensità di manodopera.
Entrami i divieti sono, dunque, posti a presidio dell’esigenza di evitare il venir meno dell’esecuzione personalistica della prestazione da parte dell’aggiudicatario.
L’affidamento in subappalto di un servizio (ovvero di un’opera o di lavori) è subordinato, inoltre, alla previa autorizzazione della stazione appaltante.
Al riguardo, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha chiarito, con la decisione 3 ottobre 2019 C-267/18, che la richiesta della previa autorizzazione dell’Amministrazione aggiudicatrice mira, in particolare, a permettere a quest’ultima di assicurarsi che non esista un motivo di esclusione del subappaltatore al quale l’aggiudicatario intende ricorrere.

4.2. Tanto premesso, rileva il Collegio che l’irregolarità documentale nella compilazione del DGUE censurata dall’appellante non costituisce un vizio dell’aggiudicazione.
La ratio, sopra evidenziata, che ispira la dichiarazione di volere ricorrere al subappalto risulta, e ben vedere, nel caso in esame, rispettata pienamente, posto che -OMISSIS- ha individuato già al momento dell’offerta i soggetti convenzionati, dei quali è stata garantita la disponibilità, il possesso delle necessarie autorizzazioni, il possesso dei requisiti di esecuzione e le connesse responsabilità. La mera mancata indicazione nel DGUE di ricorrere al subappalto, a fronte della chiara ed inequivoca dichiarazione di partecipare come intermediario senza detenzione dei rifiuti, pertanto, costituisce, al più, un mero errore riconoscibile, del tutto inidoneo a porre in discussione la chiara volontà espressa da -OMISSIS- di affidare a terzi l’esecuzione della prestazione di recupero e trasporto dei rifiuti e, soprattutto, a pregiudicare i poteri di controllo della stazione appaltante sui soggetti indicati come coloro che dovranno eseguire le prevalenti prestazioni contrattuali.

4.3. Tale soluzione è coerente con il recente indirizzo interpretativo, registratosi in relazione al tema del c.d. subappalto necessario (al cui paradigma, per certi versi, si inscrive, come rilevato anche dalla società appellante, il subappalto disposto dall’intermediario), volto a valorizzare l’effettiva volontà dell’operatore economico, quale desumibile dagli atti di gara, senza che occorra una dichiarazione formalmente differenziata da quella che vale anche per il subappalto semplice, non necessario (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2024, n. 1793; V, 21 febbraio 2024, n. 1743; V, ord. 24 novembre 2023, n. 4736).

4.4. La conclusione condivisa dal Collegio appare, inoltre, più conforme al principio del risultato, codificato dall’art. 1 del codice dei contratti pubblici, quale prioritario criterio interpretativo, e parametro di verifica della conformità dell’azione pubblica al pieno (e non meramente formale) soddisfacimento dell’interesse del singolo come protetto dalle norme.
La valorizzazione del principio del risultato implica, per quanto di rilievo nel presente giudizio, la necessità di privilegiare, sul piano interpretativo, soluzioni conformi al raggiungimento degli obiettivi (di merito, e di metodo) più che a modelli di astratta conformità al paradigma normativo.
Tuttavia, occorre rimarcare che la valorizzazione del principio del risultato non determina una antinomia fra efficienza e legalità, posto che non può esservi rispetto del buon andamento dell’amministrazione se non vi è al contempo rispetto del principio di legalità, ma l’adesione ad una logica che indirizza l’azione non solo verso il rispetto delle regole comportamentali e dei modelli procedimentali posti a garanzia dei diversi soggetti con i quali l’Amministrazione entra in contatto nell’espletamento della sua azione, ma anche del conseguimento di una utilità ( ex multis, Cons. Stato Sez. III, 26 marzo 2024, n. 2866).
E in effetti, in linea con l’assunto da ultimo formulato, come si è avuto modo di chiarire in precedenza, nel caso in esame le ragioni di fondo che presiedono alla disciplina del subappalto sono state pienamente rispettate.

4.5. Nella medesima direzione, tesa a privilegiare un’esegesi non formalistica dell’istituto del subappalto, può essere utilmente richiamato l’indirizzo interpretativo, autorevolmente condiviso dall’Adunanza Plenaria (Cons Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9), secondo cui “Dall’esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario)”.
A bene vedere, sotto tale profilo, a carico di chi partecipa ad una pubblica gara nella qualità di mero intermediario s’impongono, nella sostanza, maggiori oneri dichiarativi rispetto a quelli previsti in generale per altri operatori, posto che l’intermediario ha l’onere di individuare, sin dal momento di presentazione della propria offerta, i soggetti di cui si avvarrà nell’esecuzione dell’appalto, garantendone disponibilità, autorizzazioni, requisiti e responsabilità.

4.6. Nel medesimo senso può, infine, trarsi argomento anche dall’orientamento giurisprudenziale che ha chiarito come la mancata indicazione delle parti della prestazione che si intende subappaltare costituisce una irregolarità emendabile mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, non essendo in alcun modo riconducibile alle “irregolarità afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.
In conclusione, contrariamente a quanto ritenuto dalla parte appellante, non si tratta di ammettere, nel caso in esame, la possibilità per gli intermediari di partecipare alla gara senza avvalersi di sub-affidamenti, ma – più semplicemente – di ritenere che una evidente irregolarità documentale nella compilazione del DGUE, come quella in cui è incorsa -OMISSIS-, non integri un vizio rilevante dell’aggiudicazione.

4.7. A sostegno delle conclusioni raggiunte, occorre ulteriormente considerare che l’intermediario, nel momento in cui partecipa alla procedura, produce – nell’ambito di tutti gli ulteriori documenti caso per caso previsti dalla lex specialis – apposite dichiarazioni di disponibilità dei soggetti convenzionati con le quali costoro quali autocertificano ai sensi del d.P.R. 445/2000: (i) l’iscrizione alla relativa categoria dell’ANGA (che impone precisi requisiti di idoneità tecnico- professionale e di capacità economico-finanziaria); (ii) di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare, indicate agli artt. 94, 95, 96 e 98 del d.lgs. n. 36/2023, né in quelle ulteriori previste dalla normativa vigente al momento d’indizione della gara (iii) di essere a conoscenza che l’appalto in oggetto è soggetto alle norme in materia di antimafia introdotte dalla legge n. 136 del 13.08.2010.
Trattasi, a ben vedere, di uno schema analogo, per certi versi anticipato, previsto per l’autorizzazione al subappalto.
Si consideri, infatti, che l’art. 119, comma 5, prevede che al momento della presentazione della richiesta di autorizzazione al subappalto venga trasmessa alla Stazione appaltante la “dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza delle cause di esclusione di cui al Capo II, Titolo IV della Parte V del presente libro e il possesso dei requisiti”, che ha, analogamente, contenuto del tutto sovrapponibile a quello delle dichiarazioni di disponibilità dei soggetti convenzionati depositate da -OMISSIS- nella presente procedura.