TAR Milano, 13.01.2025 n. 74

Il D.Lgs. n. 36 del 2023, come noto, ha introdotto una disciplina dei requisiti di partecipazione di ordine generale – e delle connesse cause di esclusione – più articolata rispetto a quella precedente, vale a dire quella dell’art. 80 dell’abrogato D.Lgs. n. 50 del 2016.
In particolare, l’art. 94 del codice disciplina le cause di esclusione automatica (vale a dire senza alcuna valutazione discrezionale dell’appaltante), mentre l’art. 95 concerne le cause di esclusione non automatica, che presuppongono invece una specifica valutazione del caso concreto da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice.
L’inosservanza degli obblighi di cui alla legge n. 68 del 1999 sul lavoro dei disabili è causa di esclusione automatica, stante la previsione dell’art. 94, comma 5, lettera “b” del codice (tale norma ricalca sostanzialmente quella dell’abrogato art. 80 comma 5 lettera “i” del D.Lgs. n. 50 del 2016).
Al contrario, il “grave illecito professionale” a cui si riferisce la ricorrente nelle proprie difese è contemplato dall’art. 95 comma 1 lettera e) del codice quale causa di esclusione non automatica.
I “gravi illeciti professionali” sono poi indicati «in modo tassativo» dal successivo art. 98 del codice (così il comma 1 lettera “e”, secondo periodo dell’art. 95 succitato).
L’art. 98 comma 3 elenca gli elementi da cui desumere un illecito professionale grave ma fra questi non è indicata l’ipotesi dell’inosservanza della legge n. 68 del 1999, che del resto dà luogo ad una esclusione automatica, senza alcuna valutazione discrezionale da parte dell’appaltante (si veda sul punto la sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione II, n. 2063 del 2024).
Quanto alle c.d. misure di self-cleaning, le stesse sono indicate dall’art. 96 comma 6 del codice e costituiscono attività successive a condotte in ogni modo illecite o costituenti addirittura reato (risarcimento dei danni da illecito, collaborazione attiva con le autorità investigative e adozione di provvedimenti tecnici e organizzativi per prevenire ulteriori reati o illeciti).
Nulla a che vedere, quindi, con la violazione della legge n. 68 del 1999, per la quale il codice impone semplicemente la piena regolarità al momento di presentazione dell’offerta.
L’esponente richiama a suo favore il “considerando” n. 102 della direttiva dell’Unione Europea n. 2014/24 ma tale disposizione si riferisce espressamente a reati, violazioni e comportamenti scorretti ed individua le misure da adottare da parte dell’operatore in attività quali la rottura dei rapporti con persone coinvolte nel comportamento scorretto, la riorganizzazione del personale, l’attuazione di sistemi di controllo e rendicontazione e la creazione di una struttura di audit interno, fermo restando in ogni caso la facoltà degli Stati membri di «…determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi».
Si tratta, a ben vedere, di situazioni differenti da quella dell’osservanza di specifici obblighi di legge, quali quelli risultanti dalla legge n. 68 del 1999.
A ciò si aggiunga che la rilevanza delle misure di self-cleaning presuppone in ogni modo un comportamento per così dire leale da parte dell’operatore partecipante, che ha l’onere sia di dichiarare all’appaltante l’esistenza delle cause di esclusione verificatesi prima della trasmissione dell’offerta sia di provare di avere adottato le misure oppure di essere nell’impossibilità di adottare le misure medesime (così dalla lettura dell’art. 96 comma 3 del codice).
Nel caso di specie, come già sopra evidenziato, OMISSIS ha reso una dichiarazione non veritiera, attestando in data 4.3.2024 la regolarità ai sensi della legge n. 68 del 1999, mentre la regolarizzazione è avvenuta soltanto il 29.4.2024, ben oltre la scadenza del termine di partecipazione (si vedano il doc. 5 della ricorrente ed il doc. 2 della resistente).