Consiglio di Stato, sez. V, 15.11.2024 n. 9201

10. Con un unico ed articolato motivo l’ente appellante deduce che le voci n. 58 e n. 59 del computo metrico rientrerebbero nella macro categoria “demolizioni”, oggetto della dichiarazione di subappalto da parte dell’aggiudicataria, con la conseguenza che non avrebbe potuto gravare sulla stessa nessun obbligo di iscrizione. Inoltre, ad avviso del Comune appellante l’oggetto della gara riguarda i lavori di “ristrutturazione e recupero funzionale dell’edificio in località Piano delle Grazie”, riferiti alle categorie di lavorazione OG2 II – restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela – per € 424.833,10 ed OG11 II – impianti tecnologici – per € 396.433,79, per le quali non sussiste alcun obbligo di iscrizione alla white list e, pertanto, l’attività di smaltimento dei rifiuti, presa in considerazione dal giudice di primo grado, non rientrerebbe né tra quelle principali, né tra quelle complementari ed accessorie dell’appalto, essendo limitata allo smaltimento dei soli rifiuti derivanti dalle lavorazioni e prodotti all’interno del cantiere, come dimostrerebbe anche la circostanza che la stessa non è menzionata in nessun atto di gara (capitolato prestazionale, bando e disciplinare di gara, contratto), ai fini della definizione dei requisiti di partecipazione, così come non viene chiesta la qualificazione per le attività di smaltimento e/o di conferimento in discarica dei rifiuti eventualmente derivanti dalle lavorazioni.

11. La censura è fondata e meritevole di accoglimento.
11.1. Occorre, in primo luogo, evidenziare che la sentenza impugnata e, quindi, l’appello vertono solo sulle voci n. 58 e n. 59 del computo metrico, in quanto le ulteriori voci del detto computo che, ad avviso della società appellata, comprenderebbero altre lavorazioni ed attività rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art.1, comma 53, della legge n. 190 del 2012 (n. 69/89, n. 35/75, n. 76/81, n. 61/92, n. 62/92, n. 13/55, n. 8/50, n. 9/51, n. 63/93, n. 64/94, n. 71/84, n. 72/85, n. 88/97, n. 89/98, n. 14/56) non hanno formato oggetto della decisione, né in relazione alla loro mancata considerazione da parte del giudice di primo grado risulta essere stato proposto appello incidentale da parte della società F.C. Fasolino Costruzioni a r.l..

11.2. Oggetto dell’appalto in controversia sono i lavori di ristrutturazione e recupero funzionale dell’edificio sito in località Piano delle Grazie in relazione al quale i requisiti di qualificazione di cui all’art. 84 del d.lgs. n. 50 del 2016 ed all’art. 60, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010 sono individuati con riferimento alle categorie di lavorazioni: OG2 II – restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela – con incidenza del 51,73% pari ad € 424.833,10 e OG11 II – impianti tecnologici – con incidenza del 48,27% pari ad € 396.433,79.
Merita, inoltre, di essere evidenziato che dalla documentazione allegata emerge che:
– l’aggiudicataria ha depositato il Modello 7 “Dichiarazione di subappalto” nel quale ha dato atto di voler subappaltare le prestazioni relative alla sicurezza (nel limite del 30%), agli scavi e rinterri, alle demolizioni, alle opere in pietra da taglio e alla fornitura di infissi, facendo espresso riferimento alle macro categorie individuate dal computo metrico del 9 maggio 2023, allegato al bando, ognuna delle quali suddivisa a sua volta in sotto voci numerate;
– nel detto computo metrico le voci n. 58 – carico e trasporto a discariche e/o impianti autorizzati (…) – per un importo di € 1.983,60 e n. 59 – costo per il conferimento dei rifiuti a impianto di recupero o discarica autorizzata (…) – per un importo di € 4.958,24 sono ricomprese nella macro categoria “demolizioni (cat. 4)”.

11.2. Tanto premesso, ritiene il Collegio che, pur dovendosi riconoscere la massima importanza alla normativa di prevenzione e contrasto ai fenomeni di criminalità organizzata, non può tuttavia essere condivisa la tesi del giudice di primo grado secondo la quale l’obbligo di iscrizione nella white list prefettizia di cui all’art. 1, comma 53, della legge n. 190 del 2012 sussisterebbe anche laddove le attività di cui all’elenco di legge presentino, in relazione al complesso delle lavorazioni, un rilievo del tutto marginale.
Come affermato dalla giurisprudenza anche di questa Sezione, laddove si sposasse l’interpretazione seguita dal giudice di primo grado “si finirebbe per attribuire alla disciplina in tema di prevenzione e contrasto ai fenomeni malavitosi nel settore dei pubblici appalti una valenza prescrittiva e preclusiva del tutto eccedentaria rispetto al proprium degli obiettivi di tutela perseguiti. Allo stesso modo si finirebbe per imporre alle imprese prescrizioni e limitazioni non giustificate dal rilievo economico che l’attività potenzialmente ascrivibile ai settori ‘a rischio’ presenta in relazione alla singola commessa” (Cons. Stato, V, n. 848 del 2017).
Ad avviso del Collegio, tale interpretazione è maggiormente coerente con la finalità di iscrivere le richiamate disposizioni in un ambito di ragionevolezza e di legittimità costituzionale, non potendo il presidio di legalità disciplinato dalla legge n. 190 del 2012 trovare applicazione anche oltre il limite della sostanziale irrilevanza e in relazione a fattispecie in cui l’oggetto dell’affidamento non riguarda – se non in misura obiettivamente marginale – i settori considerati tipicamente a rischio di infiltrazioni malavitose.

11.3. Alla luce delle predette considerazioni nel caso in esame, ad avviso del Collegio, non sussisteva per la società -OMISSIS- , anche a prescindere dalla dichiarazione di subappalto relativa alla macro categoria “demolizioni”, l’obbligo di essere in possesso o avere chiesto l’iscrizione nella white list dal momento che l’oggetto dell’appalto non era costituito dal conferimento dei rifiuti da demolizioni a impianto di recupero o discarica autorizzata ai fini del loro recupero/smaltimento, bensì da attività riconducibili alle categorie generali OG2 II – restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela – e OG11 II – impianti tecnologici.
In tal senso depone anche la considerazione che mentre le attività riconducibili alle dette categorie generali OG2 II e OG11 II incidono rispettivamente in ragione del 51,73% – pari ad € 424.833,10 – e del 48,27% – pari ad € 396.433,79 -, quelle riconducibili alle voci n. 58 – carico e trasporto a discariche e/o impianti autorizzati (…) – e n. 59 – costo per il conferimento dei rifiuti a impianto di recupero o discarica autorizzata (…) – presentano, nell’economia complessiva dell’appalto oggetto di causa, un carattere pacificamente accessorio, come dimostrano anche i relativi importi pari rispettivamente a € 1.983,60 ed € 4.958,24.
Al riguardo si può accedere alla prospettazione dell’ente appellante secondo la quale le voci n. 58 e n. 59 sono state indicate nel computo metrico ai soli fini della stima del costo di un servizio non oggetto della procedura di gara, ma accessorio rispetto all’oggetto della stessa potendosi presumere che le demolizioni avrebbero prodotto dei rifiuti da smaltire e trasferire in discarica. Si tratta, pertanto, di voci relative ad attività inidonee a far sorgere l’obbligo di iscrizione alla white list già in fase di gara.

11.4. Premesso che le predette considerazioni sono assorbenti ai fini dell’accoglimento dell’appello, cionondimeno, ad avviso del Collegio, da una lettura complessiva degli atti di gara e della documentazione prodotta dall’aggiudicataria, a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, le attività di cui alle voci n. 58 e n. 59 – inserite nella macro categoria “demolizioni” – debbono anche ritenersi ricomprese nella dichiarazione di subappalto di cui al Modello 7, avendo evidentemente fatto riferimento il concorrente alle macro categorie individuate nel computo metrico del 9 maggio 2023 (scavi e rinterri, demolizioni, opere in pietra da taglio, alla fornitura di infissi ecc.), ciascuna delle quali a sua volta suddivisa in sotto voci.