TAR Toscana – Firenze, 31.07.2015 n. 1133
(sentenza integrale)

“2.2. Osserva, preliminarmente, il Collegio che non è contestato che il bando di gara e la dichiarazione cui esso rinviava, richiedessero – peraltro coerentemente con quanto disposto dall’art. 38, comma 2°, d. lgs. n. 163 del 2006 (“il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni (… omissis ….) di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”) – che il concorrente dovesse dichiarare tutte le eventuali sentenze di condanna passate in giudicato, i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, oppure le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, ed é altrettanto pacifico che il legale rappresentante della ricorrente abbia omesso di indicare di aver riportato alcune condanne penali. È pertanto evidente che I. ha richiesto una dichiarazione di portata più ampia rispetto alla mera indicazione dell’insussistenza di precedenti penali per reati indicati dall’art. 38, comma 1, lett. c), d. lgs. n. 163 del 2006. La giurisprudenza – dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – ha statuito che “quando il bando di gara non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive, si deve ritenere che il bando esiga una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto da detto art. 38, al fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, per l’esclusione. In tal caso, quindi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando” (così Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4906) e che ove – come nel caso in esame – sia stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati, per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena ex art. 444 e segg., c.p.p., affidando alla stazione appaltante ogni definitiva valutazione in proposito, qualora il concorrente abbia omesso di dichiarare alcuno di detti reati, si configura una falsa autocertificazione, con conseguente automatica esclusione dalla gara e salve le eventuali responsabilità penali riscontrabili da parte della competente autorità giudiziaria (TAR Toscana, sez. II, 23 dicembre 2014, n. 2115; Cons. St., Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082). (…)
2.4. Il motivo è complessivamente destituito di fondamento perché totalmente eccentrico rispetto all’effettiva dinamica dei fatti. Infatti – come già deciso da questa sezione in altro caso sostanzialmente analogo – «i provvedimenti impugnati poggiano sulla non veridicità della dichiarazione resa dal legale rappresentante della (… omissis…), risultando irrilevante sia la circostanza che la condanna subita rilevi o meno in ordine alla moralità professionale, sia che essa risalga a circa ventotto anni or sono, sia l’asserita tenuità della pena irrogata. Infatti, l’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere necessariamente coordinato con il suindicato comma 2 del medesimo art. 38 che impone la dichiarazione di tutte le condanne riportate. La giurisprudenza formatasi in proposito – e dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – è consolidata nel ritenere che debbano essere dichiarate tutte le condanne riportate (con la sola esclusione, espressamente prevista dalla norma, dei casi di depenalizzazione del reato o di estinzione del reato o di revoca della condanna), precludendo al privato dichiarante di svolgere una funzione di filtro. La finalità della norma è, appunto, di consentire alla stazione appaltante (… omissis…) di poter apprezzare l’incidenza degli eventuali reati commessi, sulla moralità professionale (in tal senso Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5524; TAR Sardegna, sez. I, 19 novembre 2014, n. 325; TAR Campania, sez. I, 19 novembre 2014, n. 5968; TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 10 novembre 2014, n. 539; TAR Lombardia. Milano, sez. I, 10 novembre 2014, n. 2710, (… omissis…). Infatti, come già evidenziato da questo Tribunale (sez. I, 28 ottobre 2013, n. 1465), l’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 muove dalla necessità che siano presentate dichiarazioni complete e fedeli al fine di permettere la celere e consapevole decisione del Committente (… omissis …), per cui una dichiarazione incompleta è lesiva degli interessi tutelati dalla norma, (…omissis..).
Né ha alcun rilievo l’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006; (… omissis…) detta norma, pur circoscrivendo le cause di esclusione, non può essere utilmente invocata dal concorrente che non abbia soddisfatto l’obbligo di rendere le dichiarazioni prescritte dall’art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006, in quanto l’art. 46, comma 1 bis, legittima l’estromissione dal procedimento selettivo sia ove una norma di legge o di regolamento la commini espressamente, sia ove una norma di legge (in questo caso, l’art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006) imponga adempimenti doverosi, pur senza prevedere espressamente l’esclusione (cfr., TAR Toscana, sez. I, 28 ottobre 2013, n. 1465; Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471).
Ne deriva che l’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali riportate costituisce una causa autonoma di esclusione (… omissis…). Ciò trova conferma anche nell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 – richiamato dall’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 – in forza del quale la non veridicità della dichiarazione sostitutiva comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti in forza di essa, senza che rilevi in alcun modo la condizione soggettiva del dichiarante, la fondatezza delle giustificazioni da questi addotte e, pertanto, senza che vi sia alcun margine di discrezionalità per il Committente (cfr., TAR Toscana, n. 1465/2013 cit.; TAR Toscana, sez. II, 9 maggio 2013, n. 782; Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2012, n. 2447).
Rileva, in altri termini, non già l’aver riportato una condanna penale, ma la sola circostanza oggettiva dell’omessa dichiarazione.
Le ragioni innanzi esposte dimostrano l’infondatezza del motivo di impugnazione in esame, nel quale la ricorrente ha utilizzato argomenti (…omissis…) del tutto irrilevanti in relazione allo specifico nodo problematico della questione che deve essere sciolto nei termini innanzi esposti». (T.A.R. Toscana, sez. II, 23 dicembre 2014, n. 2115, nel medesimo senso Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2010, n. 428).
2.5. Sulla scorta dei principi richiamati dalla decisione innanzi citata è quindi evidente che ciò che rileva è l’omessa dichiarazione dei reati per i quali vi sia stata condanna passata in giudicato, risultando del tutto irrilevante che detti reati siano stati o no significativi ai fini della moralità professionale.
2.6. Una volta accertato – sulla scorta della prescrizione di cui all’art. 38, comma 2°, d.lgs. n. 163 del 2006 – che tutte le sentenze di condanna devono essere dichiarate, è evidente che competa alla stazione appaltante – e non certo al concorrente – la valutazione di rilevanza ai fini della partecipazione alla gara, un apprezzamento che, evidentemente, resta precluso ove il concorrente ometta una dichiarazione aderente alla realtà che – nel caso in esame – avrebbe potuto certamente formulare indipendentemente dalle risultanze del certificato del casellario Giudiziale richiesto, poiché è evidente che il soggetto condannato, in questo caso coincidente con il dichiarante, non ha certo necessità di apprendere dal casellario giudiziale di essere stato condannato, circostanza questa che attesta l’erroneità del richiamo al TAR Veneto n. 3949/2005 che ha esaminato una diversa fattispecie in cui la dichiarazione non era relativa alla posizione del dichiarante, ma di altro soggetto le cui pregresse condanne potevano anche essere legittimamente ignorate dal dichiarante.
2.7. Nella situazione oggetto del caso in esame, la falsità della dichiarazione discende dall’omessa indicazione di tutte le condanne riportate, in evidente violazione del precetto di cui all’art. 38, comma 2°, del d. lgs. n. 163 del 2006, il che rende del tutto irrilevanti le doglianze correlate all’asserita violazione dell’art. 38, comma 1, lett. h) – che si riferisce, invece, ad una pregressa iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità di Vigilanza, conseguente alla rilevata falsità in altra procedura di gara – e lett. c) del medesimo d. lgs. n. 163 del 2006.
2.8. Per le ragioni innanzi esposte, é infondata anche la doglianza relativa all’asserita violazione dell’art. 46, commi 1, e 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006; la mancata attivazione del c.d. “soccorso istruttorio” era pienamente giustificata, poiché tale istituto può essere invocato in caso di dichiarazione incompleta, irregolare o addirittura mancante, non già nell’ipotesi – totalmente diversa – di una dichiarazione esistente, ma scientemente difforme dalla realtà.”

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