Nel nostro ordinamento da tempo è stata introdotta la definizione, di derivazione comunitaria, di organismo pubblico la quale nella gestione degli appalti richiede attenzione e conoscenza delle relative disposizioni al fine del raggiungimento, analogamente ad altri soggetti aggiudicatari, dell’interesse pubblico in relazione all’attività amministrativa esperita con risorse pubbliche per l’acquisizione di beni e servizi.

La nozione di organismo di diritto pubblico è volta, pertanto, ad includere le ipotesi in cui deve trovare applicazione la disciplina europea in materia di appalti pubblici: infatti già con la direttiva 2004/17/CE del 31 marzo 2004 ne è stata data una definizione al fine di uniformare, in un’unica disciplina, l’attività contrattuale di soggetti non rientranti nell’ordinaria classificazione di Pubblica Amministrazione (al fine di una corretta applicazione delle suddette disposizioni in termini di principi, istituti, obblighi e procedure).

L’organismo di diritto pubblico è tenuto, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria, nonché al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica, previsti dalla normativa statale o regionale (cfr. art. 133, comma 1, lettera e, n. 1 Cod. proc. amm., nonché, per il principio, Consiglio di Stato, sez. VI, 19.05.2008 n. 2280 e 01.04.2000 n. 1885; sez. V, 22.04.2004 n. 2292; cfr. inoltre, per gli interporti, Cass., SS.UU., 12.05.2005 n. 9940).

Tre sono, come noto, le condizioni perché possa parlarsi di un “organismo di diritto pubblico” in quanto deve trattarsi di un soggetto: 1) dotato di personalità giuridica; 2) sottoposto ad influenza pubblica dominante; 3) istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.

Costituiscono bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale quei bisogni che, da un lato, sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni o servizi sul mercato e al cui soddisfacimento, d’altro lato, per motivi connessi all’interesse generale, lo Stato preferisce provvedere direttamente o mediante il mantenimento, in ogni caso, di un’influenza determinante (cfr. sent. 10/11/1998, in causa C-360/ 96, BFI Holding BV; sent. 10.05.2001, in cause C-223/99).

Si tratta, in ispecie, di una tipologia di amministrazione fondata su parametri oggettivi, ossia sulla tipologia delle attività esercitate e sulla natura delle stesse. I requisiti in questione non sono tra loro alternativi, ma devono essere posseduti cumulativamente (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 12.12.2018 n. 7031).

Secondo, l’Allegato I.1 del D.Lgs. 36/2023, punto e) per organismo di diritto pubblico s’intende, qualsiasi soggetto, anche avente forma societaria:
1) dotato di capacità giuridica;
2) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale;
3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Mentre il punto q) del medesimo allegato, identifica le amministrazioni aggiudicatrici come: “le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”.

L’elemento fondante dell’organismo di diritto pubblico è quello riconducibile alla rilevanza degli interessi generali perseguiti, in rapporto ai quali non può venire meno una funzione amministrativa di controllo anche qualora la gestione fosse produttiva di utili: è propria dell’Amministrazione pubblica, infatti, la cura concreta di interessi della collettività che lo Stato (o altri enti) ritiene corrispondenti a servizi da rendere ai cittadini e che pertanto, ove affidati a soggetti esterni all’apparato amministrativo vero e proprio, debbono comunque rispondere a corretti parametri gestionali, anche sul piano dell’imparzialità e del buon andamento. L’organismo di diritto pubblico non può così ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come parte dei servizi dell’amministrazione stessa.

Oltre quindi al requisito della personalità giuridica, occorre la sussistenza del c.d. requisito teleologico, ossia la costituzione del soggetto al fine di soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale e commerciale.

In linea generale, secondo l’avviso di Anac, parere del 19 aprile 2023, n. 15, per bisogni di interesse generale “devono intendersi quelli riferibili ad una collettività di soggetti di ampiezza e contenuto tali da giustificare la creazione di un apposito organismo, sottoposto all’influenza dominante dell’autorità pubblica, deputato alla loro soddisfazione”.

La Corte di Giustizia ha evidenziato, tra l’altro, che la qualità di organismo di diritto pubblico non dipende in alcun modo dall’importanza relativa che, nell’attività dell’organismo stesso, è rivestita dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, risultando piuttosto sufficiente a tal fine che il perseguimento di detta tipologia di bisogno rientri fra i compiti istituzionale dell’organismo di cui si discute, anche senza carattere di preminenza (Corte di Giustizia UE, 10 novembre 1998 in causa C-360/96, “Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV”). Il conseguente assoggettamento a procedure di evidenza pubblica riguarda l’insieme delle attività svolte, anche nel caso in cui svolga attività miste (cioè svolge talune attività sul libero mercato).

A fronte di quanto sopra, le acquisizioni di beni e servizi, anche per un organismo di diritto pubblico, sono sottoposte alle norme del Codice dei contratti pubblici, alle norme relative alle pubblicazioni, con riferimento a “Amministrazione trasparente”, agli obblighi connessi alla tracciabilità dei flussi finanziari, agli adempimenti connessi alla prevenzione della corruzione.

Nelle acquisizioni è obbligo infatti per gli organismi di diritto pubblico, rispettare i moduli propri dell’evidenza pubblica per l’affidamento di contratti d’appalto e cioè la necessità di realizzare i principi di non discriminazione, parità di trattamento, imparzialità e trasparenza nell’attribuzione di commesse il cui agire, infatti, non è regolato da criteri di tipo economico propri dell’imprenditore privato.

Quanto rappresentato corrisponde all’obiettivo di delimitare l’ambito di applicazione delle “amministrazioni aggiudicatrici” in modo da renderlo sufficientemente ampio da garantire che le norme in materia, in punto di trasparenza e di non discriminazione, si applichino ad un novero esteso di enti, che se pure non facendo parte della P.A., sono tuttavia controllati dallo Stato (o da enti locali/territoriali) a livello di finanziamento o di gestione.