TAR Perugia, 14.04.2025 n. 423

Non può essere, difatti, condivisa, la lettura restrittiva dell’istituto del soccorso istruttorio fatta propria dalla stazione appaltante.
Ai sensi del primo comma dell’art. 101 d.lgs. n. 36 del 2023, il ricorso al soccorso istruttorio è consentito per «a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; … b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente».
Nel caso in esame la documentazione integrativa è stata presentata a sostegno del possesso di un requisito di capacità tecnico-professionale – pertanto di un elemento estraneo all’offerta tecnica o economica – già dichiarato in sede di domanda ed è relativa ad un contratto antecedente (pertanto già esistente) al termine per la presentazione dell’offerta.
Come ribadito dalla giurisprudenza amministrativa nelle stesse sentenze richiamate dalla difesa resistente (richiamando il precedente C.d.S., sez. VI, 24 febbraio 2022 n. 1308, riferito alla disciplina previgente ma pienamente mutuabile con riferimento alle previsioni vigenti) «Mentre nei procedimenti non comparativi il soccorso istruttorio dispiega la sua massima portata applicativa, nelle procedure selettive si impone un delicato bilanciamento tra i contrapposti interessi ‒ segnatamente: la massima partecipazione e la par condicio tra i concorrenti ‒ che la giurisprudenza ha in passato ritenuto di effettuare, distinguendo tra ‘regolarizzazione’, generalmente ammessa, ed ‘integrazione’ documentale, viceversa esclusa in quanto comportante un vulnus del principio di parità di trattamento tra i concorrenti. Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare tale impostazione, ampliando l’ambito applicativo dell’istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure. All’esito di un complesso itinerario normativo, del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi, non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante. L’attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici (come novellato dall’art. 52, comma 1, lettera d, del decreto legislativo n. 56 del 2017, che non prevede neanche più il pagamento di una sanzione pecuniaria) è chiaro nell’estendere l’ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” e, in particolare, ai casi di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”. Le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto sono oggi costituite soltanto dalle carenze e irregolarità che afferiscono “all’offerta economica e all’offerta tecnica”, e dalla “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. È quindi consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di chiedere agli operatori economici di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione ove incomplete o non corrette, purché questo venga fatto entro un termine adeguato. Resta fermo che il mancato possesso (sostanziale) dei prescritti requisiti di partecipazione (alla data di presentazione della domanda) non è sanabile e determina l’esclusione dalla procedura di gara”. Secondo la sentenza in rassegna “Il soccorso istruttorio è espressione del ‘giusto procedimento’ e sottende una puntuale direttrice di valore: le regole precettive che disciplinano l’azione amministrativa non possono essere invocate per tutelare pretese che esulano dalla sfera di protezione degli interessi (pubblici e privati) che l’ordinamento, tramite di esse, intende presidiare. La procedimentalizzazione dei meccanismi di scelta (in cui consiste la disciplina della contrattualistica pubblica) è informata a due principali rationes: da un lato, è volta a prevenire arbitrio o corruttela; dall’altra, ha lo scopo di emulare le dinamiche della concorrenza (ciò in quanto l’Amministrazione pubblica non è in grado di percepire, come i comuni operatori privati, il vincolo esterno del mercato). Lo scopo della gara è dunque quello di selezionare il concorrente che, in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento. Il diritto pubblico ha lo scopo di premiare il ‘merito’ degli operatori privati, stimolandone efficienza e innovazione, e non di minare e rallentare le missioni degli apparati pubblici. Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che non intaccano le predette garanzie sostanziali, in quanto non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano cioè nessun concorrente a discapito degli altri, non possono quindi avere portata espulsiva”. Dopo aver enunciato i riportati principi generali la sezione V, nella fattispecie ivi esaminata, ha ritenuto che non fosse ravvisabile un uso distorto del soccorso istruttorio, avendo l’amministrazione consentito “di documentare (attraverso l’allegazione dei bilanci) il possesso in proprio di un requisito (il fatturato) posseduto ex ante (circostanza pacifica e incontestata nel presente giudizio)» aggiungendo che «il possesso in proprio del requisito del fatturato globale emergeva anche dalla documentazione prodotta unitamente alla domanda di partecipazione, ed in particolare dal possesso dell’attestato SOA per le categorie e qualifiche prescritte dalla lex specialis”» (C.d.S., sez. VII, 28 giugno 2024, n. 5712).
Nel caso che occupa, pur non trovando applicazione ratione temporis alla procedura per cui è causa la modifica introdotta al comma 11 dell’art. 100 d.lgs. n. 36 del 2023 dall’art. 32 del d.lgs. n. 209 del 2024, l’ulteriore contratto indicato in riscontro al soccorso istruttorio, sebbene sottoscritto nel 2014, doveva essere preso in considerazione dalla stazione appaltante per il periodo in cui questo si sovrappone con il triennio indicato dalla lex specialis.