Consiglio di Stato, sez. V, 12.03.2025 n. 2050 

13.1. Tutto l’argomentare dell’appellante sconta un evidente equivoco di fondo. L’appalto per cui è causa è un appalto misto di servizi e lavori con chiara prevalenza dei servizi.
13.2. Il ragionamento del primo Giudice è corretto tenuto conto che, muovendo dall’art. 12.4.2 del disciplinare di gara, ha concluso nel senso che i raggruppamenti controinteressati risultano in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis e dichiarati in sede di offerta.
13.3. L’esame dell’art. 12.4.2 del disciplinare di gara restituisce un quadro chiarissimo se letto alla luce dell’argomento (scontato quanto efficace) contenuto a pagina 11 della memoria depositata il 22 ottobre 2024 da -OMISSIS- S.p.a. e -OMISSIS- S.r.l. secondo cui nessuna disposizione, in caso di partecipazione a un appalto misto di servizi e lavori da parte di un raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale, impone alla mandataria di assumere sia i servizi sia i lavori.
13.4. E, d’altronde, è nota la contrarietà della Corte di giustizia UE rispetto all’imposizione di limiti stringenti per il possesso di requisiti di qualificazione. Nella sentenza 28 aprile 2022, Caruter S.r.l. c. S.R.R. Messina Provincia SCpA e a., C-642/20 la Corte ha considerato non legittima la disciplina del previgente art. 48, comma 6, del Codice dei contratti pubblici del 2016 che richiedeva una partecipazione maggioritaria dell’impresa mandataria.
13.5. La sentenza della Corte di Giustizia UE 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, (punti da 24 a 27) ha fornito un quadro molto chiaro circa il perimetro entro cui gli operatori economici e le stazioni appaltati possono muoversi per comprendere se un operatore, se del caso e per un determinato appalto, possa fare affidamento sulle capacità di altri soggetti.
13.6. I principi affermati sono i seguenti:
a) non vi sono divieti di principio relativi alla possibilità per un candidato o un offerente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice (v. sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, punto 30);
b) ogni operatore economico può fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà dei mezzi di tali soggetti necessari per eseguire tale appalto (v. sentenza del 14 gennaio 2016, Ostas celtnieks, C-234/14, EU:C:2016:6, punto 23);
c) è consentito il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto (v. sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, punto 33);
d) l’obiettivo da perseguire è quello dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, non soltanto a vantaggio degli operatori economici, ma anche delle amministrazioni aggiudicatrici (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, punto 37 e giurisprudenza ivi citata).
13.7. Il richiamo operato dal primo Giudice alla sentenza Caruter è quindi pienamente conferente e consente di interpretare la lex specialis di gara nell’unico modo possibile, dato che l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia, implica che la previsione secondo cui alcuni compiti essenziali debbano essere svolti dal un partecipante al raggruppamento consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo.
13.8. La Corte di Giustizia ha ammesso che non si possa escludere l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. Essa ha così riconosciuto che, in un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto di cui trattasi. La Corte ha peraltro precisato che, poiché tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, i requisiti in questione non possono assurgere a regola generale nella normativa nazionale (v., in tal senso, sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, punti 35 e 36).
13.9. Niente di tutto ciò si rileva nel disciplinare di gara che, letto alla luce delle caratteristiche dell’appalto, ammetteva senz’altro la ripartizione dei compiti all’interno dei raggruppamenti tra operatori che eseguono prestazioni accessorie e operatori che eseguono prestazioni principali.
13.10. Lo snodo logico imprescindibile di tutto l’argomentare dell’appellante è la ritenuta violazione della lex specialis di gara da parte delle controinteressate. Smentita tale premessa, ribadita ancora nella memoria di replica depositata il 26 ottobre 2024 (pagina 4 ove si legge (…) “violazione frontale da parte tanto dell’ATI aggiudicataria quanto della stessa ATI seconda classificata, dell’art. 12.4.2 del Disciplinare”), perde di consistenza l’intera sua prospettazione.
13.11. Va peraltro ancora precisato che la presenza di una pluralità di soggetti all’interno della compagine costituita in forma di raggruppamento temporaneo d’impresa può essere considerata idonea a supplire a eventuali minime carenze (e non si tratta comunque di questo caso) dei singoli componenti, nella misura in cui permette comunque di soddisfare l’interesse dell’amministrazione all’esatto adempimento delle prestazioni oggetto di appalto.