Consiglio di Stato, sez. V, 20.02.2025 n. 1425

L’appellante deduce anche la violazione dell’art. 17 del d.lgs. n. 36 del 2023, che imporrebbe alla stazione appaltante di svolgere le prescritte verifiche di legge prima di disporre l’aggiudicazione definitiva ed efficace, la violazione del principio del soccorso istruttorio (art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023), che non potrebbe essere esperito dopo lo svolgimento della gara e dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, nonché del principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, che, in presenza di un comportamento negligente dell’operatore economico, non consentirebbe, comunque, alcuna sanatoria, e censura, altresì, l’applicazione da parte del giudice di primo grado dell’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241 del 1990. (…)
Ne consegue che il soccorso istruttorio poteva di certo essere esercitato in relazione ai requisiti di partecipazione non correttamente dichiarati.
Ed invero, riguardo all’esercizio del soccorso istruttorio procedimentale, questo Consiglio ha più volte statuito che: “Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare tale impostazione, ampliando l’ambito applicativo dell’istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure” (Cons. Stato, VI, 24 febbraio 2022, n. 1306), affermando, inoltre, che “il soccorso istruttorio sarebbe possibile “non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante”, a meno che non si tratti di “carenze e irregolarità” che attengono “all’offerta economica e all’offerta tecnica”(Cons. Stato, IV, 1 marzo 2024, n. 2042).
Non incidono, dunque, sulla legittimità dell’affidamento e dell’aggiudicazione eventuali inesattezze del sub procedimento di verifica dei requisiti oggetto di autodichiarazione, in quanto l’esito della gara può essere disatteso solo nel caso in cui sia accertata un’effettiva causa di esclusione.
E’ stato efficacemente affermato dalla sezione che: “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati” (cfr. Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870).
Ed invero, in materia di procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici, il soccorso istruttorio impedisce che, nei casi in cui risulti comunque rispettata la par condicio fra i partecipanti, le formalità imposte dalla legislazione sull’evidenza pubblica si traducano in un inutile pregiudizio per il buon esito della gara, il cui scopo è quello di permettere l’aggiudicazione al soggetto che mette a disposizione della stazione appaltante la migliore offerta e garantisce, dunque, il miglior risultato dell’azione amministrativa.
Ciò risulta evidente dalle modifiche all’istituto operate dall’art. 101 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).
Come statuito dalla sezione, alla luce delle nuove previsioni normative è ora possibile distinguere tra:
“a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;
d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica” (Cons. Stato, V, 4 giugno 2024, n. 4984, che riprende la decisione già citata del 21 agosto 2023, n. 7870).
Nella fattispecie in questione era, dunque, certamente possibile, mediante il soccorso istruttorio, sanare l’irregolarità della dichiarazione dell’aggiudicataria, come in effetti è avvenuto.
Né l’appellante ha rappresentato in alcun modo il mancato possesso in capo alla controinteressata di requisiti generali o speciali di partecipazione in grado di determinare l’esclusione del concorrente e di consentire l’adozione dell’aggiudicazione nei suoi confronti.
Riguardo, invece, alle modalità di esplicazione del soccorso istruttorio nel caso di specie, il Collegio non ravvisa impedimento alla suddetta sanatoria nel fatto che l’istituto sia stato utilizzato, nella sostanza, in seguito all’aggiudicazione della gara e all’impugnazione della stessa da parte del secondo classificato, avendo l’amministrazione posto in essere una sorta di controllo, o meglio, di convalida procedimentale, successivamente all’instaurazione del giudizio di primo grado.
In seguito a tale controllo non è stata rilevata alcuna carenza dei requisiti in via sostanziale.
Del resto, neppure l’appellante deduce alcuna carenza di requisiti in capo alla aggiudicataria, formulando solo carenze formali, dichiarative, che sono state sanate dall’amministrazione con la suddetta convalida procedimentale.
Si assiste, invero, ad un’evoluzione della disciplina in tema di evidenza pubblica sempre più attenta ai profili di sostanza piuttosto che di forma.
Costituisce argomento che avvalora tale evoluzione l’inserimento ad opera del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 (cosiddetto “correttivo”), nell’art. 99 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 sulla verifica del possesso dei requisiti, del comma 3-bis, secondo il cui disposto “In caso di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell’operatore economico o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità ad esso connessi ai sensi dell’articolo 24, decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l’organo competente è autorizzato a disporre comunque l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace, previa acquisizione di un’autocertificazione dell’offerente, resa ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che attesti il possesso dei requisiti e l’assenza delle cause di esclusione che, a causa del predetto malfunzionamento, non è stato possibile verificare entro il suddetto termine con le modalità di cui ai commi 1 e 2. Resta fermo l’obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l’affidamento a un operatore privo dei requisiti, la stazione appaltante, ferma l’applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell’aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall’offerente, recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l’esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità”.
L’ordinamento non esclude, quindi, che la verifica sui requisiti in alcune fattispecie possa avvenire successivamente all’attribuzione dell’efficacia all’aggiudicazione.
Ciò risponde alla logica del principio del risultato, che “integra i parametri della legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito e di metodo), oltre che di astratta conformità al paradigma normativo” (Cons. Stato, III, 29 dicembre 2023, n. 11322).
La stazione appaltante deve, invero, mirare a raggiungere il risultato dell’aggiudicazione alla migliore offerta nel rispetto non delle sterili prescrizioni formalistiche, bensì delle garanzie sostanziali dei partecipanti alla procedura di evidenza pubblica.
Deve, dunque, condividersi pienamente il ragionamento del giudice di prime cure, secondo cui: “A tal proposito soccorre la previsione dell’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990. Nel caso di specie si configura infatti un vizio procedimentale che non incide sul contenuto sostanziale del provvedimento; anche a voler disporre l’annullamento dell’aggiudicazione per tale vizio, nel riesercizio del potere l’Amministrazione non potrebbe non adottare un provvedimento avente il medesimo contenuto”.
Ed invero, alla luce e in ossequio al principio del raggiungimento del risultato, nessuna illegittimità può ravvisarsi nella fattispecie in questione atteso che, seppur in un momento successivo, la dichiarazione è stata resa da parte del revisore e, come appurato dalla stazione appaltante, nessuna causa di esclusione è stata rilevata.
Né l’appellante ha rappresentato la sussistenza di specifiche cause di esclusione o il mancato possesso di requisiti generali o speciali di partecipazione in capo all’aggiudicataria, in grado di determinare l’esclusione della stessa e di consentire l’affidamento della commessa pubblica nei confronti di un soggetto diverso.