Sommario: 1. L’oggetto del procedimento di verifica di anomalia; 2. Le tre fasi del procedimento di verifica di anomalia; 3. La tempistica procedimentale ed il principio del risultato; 4. Le sopravvenienze di cui può tener conto l’offerente; 5. Le sopravvenienze di cui dovrebbe tener conto la Stazione Appaltante; 6. La motivazione; 7. Discrezionalità tecnica e limiti del sindacato giurisdizionale.

Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) riguardo il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 110 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023). L’analisi della giurisprudenza rappresenta un utile strumento per comprendere oggetto, tempistiche, fasi procedurali e sopravvenienze di cui poter e/o dover tenere conto nel sub-procedimento di verifica.

 

1. L’oggetto del procedimento di verifica di anomalia

Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (Consiglio di Stato, Sez. V, 22.02.2024 n. 1776; TAR Lazio, Roma, Sez. IV Ter, 23.10.2024 n.18398).

L’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico.

La verifica di congruità di un’offerta non può, inoltre, essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Consiglio di Stato, sez. III, 09.10.2018 n. 5798).

La stazione appaltante nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia può chiedere, ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, non solo “le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti” ma anche ulteriori spiegazioni riguardanti “l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione”, “le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori” e “l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente”. Anche in base alla verifica di tali aspetti, infatti, può essere verificato se l’offerta presentata è sostenibile, superando il dubbio derivante dal fatto che il rilevante ribasso o comunque l’offerta economica particolarmente vantaggiosa possa derivare da un prodotto, un servizio o un’opera priva delle caratteristiche richieste dalla legge di gara. E ciò anche rispetto a una gara da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso (Consiglio di Stato, sez. V, 13.08.2024 n. 7114).

 

2. Le tre fasi del procedimento di verifica di anomalia

Il subprocedimento di verifica dell’anomalia, dal punto di vista della strutturazione, può essere articolato in tre fasi logicamente sequenziali.

Innanzitutto, vi è una fase, tipicamente “istruttoria”, costituita dall’acquisizione da parte della stazione appaltante di elementi documentali e fattuali, necessari per comprendere come l’offerta dell’operatore economico sia stata costruita; tale fase implica un dialogo endoprocedimentale tra stazione appaltante ed operatore economico e si articola, nella maggior misura, nell’acquisizione di elementi economici, contabili ed aziendali idonei a dare conto delle ragioni costitutive della proposta formulata in termini di sostenibilità, avuto riguardo ai costi da sostenere, in specie quelli per la manodopera, ed alla specificità dell’oggetto di affidamento.

La fase successiva è quella “valutativa” e rientra nella sfera di autonomia della stazione appaltante, che deve apprezzare se gli elementi acquisiti sono idonei e sufficienti e, in caso negativo, retrocedere riaprendo il dialogo con l’operatore economico.

Infine, vi è il “giudizio” che chiude il subprocedimento di anomalia, in cui la stazione appaltante decide se l’offerta dell’operatore economico soggetta a verifica sia o meno congrua.

Ne discende che eventuali criticità della fase istruttoria di acquisizione degli elementi o un’errata valutazione ben potranno incidere negativamente sulla legittimità del giudizio, dal punto di vista del cattivo uso del potere tecnico discrezionale.

Così, ad esempio, nella sentenza TAR Napoli, 10.06.2024 n. 3633 è stato accolto il ricorso riferito al giudizio di anomalia dell’offerta sulla base del rilievo che, nel caso di specie, il procedimento di verifica di anomalia aveva risentito di una carenza di istruttoria nell’acquisizione d’ufficio di elementi utili a conoscere l’attuale entità di alcuni costi di esercizio, che avrebbe reso necessaria un’idonea ulteriore interlocuzione con l’operatore economico volta ad accertare in modo esaustivo la ragione delle criticità rilevate.

 

3. La tempistica procedimentale ed il principio del risultato

Per quanto riguarda i tempi, l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 disciplina la sequenza del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, prevedendo che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni che ritiene necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3). Ricevute le spiegazioni, “la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti” (comma 5).

La tempistica procedimentale stabilita dal Legislatore prevede, quindi, che il contraddittorio sia articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni per l’inoltro delle giustificazioni.

La procedura è così delineata dallo stesso Legislatore e si basa su un termine acceleratorio, “non superiore” a quindici giorni, che evidenzia la necessità del superamento della prima parvenza di anomalia nel minor tempo possibile (Consiglio di Stato, sez. V, 13.08.2024 n. 7114).

Detto termine, infatti, “deve comunque essere congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico” ma “fermo il rispetto del termine massimo previsto dalla legge”. È quindi “necessario seguire il procedimento descritto all’art. 110 e, in particolare, la regola in base alla quale l’esclusione dell’operatore economico potrà avvenire solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale ivi previsto, in conformità con le previsioni di diritto europeo” (così la Relazione al Codice), senza poter procedere ad alcuna esclusione automatica degli operatori.

L’impostazione accelerata della sequenza procedimentale si inscrive in un contesto di rispetto del principio del risultato, in base al quale le stazioni appaltanti “perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo” (art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023). Lo stesso articolo prevede espressamente che il principio del risultato “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto” (comma 4).

Ne consegue la legittimità dell’esclusione disposta per mancato riscontro alla richiesta di giustifiche nel termine assegnato, qualora lo stesso sia congruo e di poco inferiore al termine massimo quindici giorni.

Del resto, se si consentisse di produrre, oltre il termine assegnato, la documentazione richiesta con la nota che ha dato avvio alla verifica di anomalia, verrebbe meno la funzione (acceleratoria) del termine “massimo”.

Il rispetto della rigida tempistica procedimentale sopra delineata è stato ritenuto dalla giurisprudenza coerente con il principio di autoresponsabilità che informa le procedure di evidenza pubblica, nelle quali la partecipazione è condizionata a un’istanza del soggetto interessato, portatore di un interesse pretensivo che è affidato alla cura del medesimo, compulsato ad evidenziare le proprie aspirazioni nel modo migliore e aderente alla legge di gara dalle stesse regole della competizione (che fra più aspiranti allo stesso bene della vita premiano il più performante). Pertanto, considerato quanto sopra, l’offerente non può pretendere che la stazione appaltante, che deve assicurare “il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività”, assegni un ulteriore termine per il supplemento istruttorio.

La disciplina in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta prescritta dall’art. 110 d.lgs. n. 36 del 2023 si limita a prevedere, quindi, un’unica richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante. Del resto, già nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, e quindi in mancanza delle specifiche previsioni sopra richiamate contenute nel d.lgs. n. 36 del 2023, si era stabilito che “l’art. 97, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura monofasica del procedimento (non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, come era nel vigore dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006) e, pur consentendo alla stazione appaltante di fare luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tale senso” (Consiglio di Stato, Sez. V, 20.10.2023 n. 9119 e 10.05.2023, n. 4731).

La stazione appaltante non è pertanto tenuta, ricevuti i chiarimenti richiesti, a far precedere l’esclusione da una sorta di preavviso, al fine di dare all’impresa la possibilità di replicare. Il contraddittorio procedimentale, infatti, ha funzione meramente istruttoria – serve alla stazione appaltante ad acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta sui quale nutre dei dubbi – non a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni (cfr. TAR Roma, 30.04.2024 n. 8580).

 

4. Le sopravvenienze di cui può tener conto l’offerente

Come chiarito dal Consiglio di Stato, le giustificazioni addotte dal concorrente per la comprova della congruità e serietà della propria offerta ben possono fare riferimento a situazioni esistenti al momento in cui si svolge la verifica di anomalia, per cui può certamente tenersi conto di sopravvenienze, sia fattuali che normative, che dimostrino la concreta affidabilità dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 22.02.2024 n. 1776).

Secondo, infatti, la giurisprudenza, deve ritenersi consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo anche in relazione a “sopravvenienze di fatto o normative”, (Consiglio di Stato, sez. V, n. 4400/2019), potendosi sempre valorizzare “economie sopravvenienti, in grado di refluire sull’affidamento del contratto” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1874/2020; n. 3502/2019; n. 4272/2020), sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (Consiglio di Stato, sez. V, 26.06.2019 n. 4400); e purché si accerti in concreto, sulla base di un apprezzamento globale e sintetico, che la proposta economica risulti nel suo complesso affidabile ed attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, sez. V, 12.02.2020 n. 1071).

 

5. Le sopravvenienze di cui dovrebbe tener conto la Stazione Appaltante

Come confermato dalla più recente giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2024 n. 9042; TAR Napoli, 02.10.2024 n. 5171), la verifica di anomalia eseguita dall’amministrazione non può prescindere dall’esame delle voci di costo ragionevolmente attendibili in sede esecutiva, ivi incluse le variazioni retributive ascrivibili all’adozione di un nuovo CCNL, ancorché sopraggiunto alle offerte e diverso da quello tenuto in considerazione dall’amministrazione ai fini del calcolo del costo della manodopera.

Ciò in quanto, secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. VII, 26.06.2024 n. 5659; id., sez. V, 15.01.2024 n. 453), un conto sono la normativa e i dati vigenti e disponibili al momento della formulazione dell’offerta, altra cosa sono le giustificazioni nel procedimento di anomalia: “quest’ultimo tende a prevenire un vulnus di qualità e affidabilità in executivis, e dev’essere condotto in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva” (Consiglio di Stato, sez. III, 03.05.2022 n. 3460); è pertanto “irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la stazione appaltante abbia fatto riferimento ai parametri di altro precedente CCNL (…) la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto, mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare” (Consiglio di Stato, sez. V, 07.07.2023 n. 6652).

La valutazione dell’amministrazione appaltante non può prescindere, quindi, dal prendere in considerazione anche quei costi che con ragionevole certezza si presenteranno nel corso dell’esecuzione, nell’entità e nella consistenza prevedibile al tempo in cui la verifica di congruità sia effettuata.

Se appare condivisibile la preoccupazione, ispirata alla tutela della concorrenza, che gli operatori economici che prendono parte alla gara possano formulare la propria offerta sulla base di un ragionevole quadro di certezza anche sulla contrattazione collettiva nazionale applicabile, nondimeno l’aggiornamento e l’evoluzione di questa può e deve ritenersi circostanza prevedibile da parte degli operatori economici di un certo settore, che posseggano un minimo di avvedutezza. In sostanza, per il Giudice Amministrativo, il rinnovo del CCNL non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile, ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara.

Del resto, va ricordato che, accanto alla finalità generale assegnata alla verifica di anomalia, se ne aggiunge un’altra, non meno importante sul piano pubblicistico, e – cioè – l’esigenza di assicurare la effettiva applicazione dei trattamenti normativi ed economici previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro maggiormente rappresentative (art. 23, comma 16), salva la possibilità per l’offerente di presentare giustificazioni idonee a dare conto dello scostamento rispetto alle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (giurisprudenza consolidata: per tutte Consiglio di Stato, sez. III, 09.06.2020 n. 369).

In sostanza, la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto e, per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto, nel corso del procedimento di verifica della congruità dell’offerta, anche dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare; e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi (tenendo conto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lettera d) e comma 6, ossia che in relazione al mancato rispetto dei minimi retributivi contrattuali non sono ammesse giustificazioni).

Alla luce di tali rilievi, per il Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2024 n. 9042), l’argomento invocato da alcuni, secondo cui la valutazione di congruità è sempre riferita al momento in cui l’offerta è predisposta e presentata in gara, non è condivisibile né in termini generali né, soprattutto, quando si tratti di valutare la tenuta economica dell’offerta, nel tempo dell’esecuzione del contratto, con riguardo al costo del personale impiegato. Il cui aumento, derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore, non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara (cfr. TAR Napoli, 08.11.2024 n. 6012 e n. 6064, secondo cui: “Un calcolo attendibile sul costo del lavoro, dunque, non poteva prescindere dalla considerazione di una voce di costo già vigente e che, per tale ragione, non poteva essere misconosciuta da un operatore economico tenuta ad applicarlo”). Ne deriva che non è ravvisabile, sul punto, nemmeno un affidamento incolpevole dell’operatore economico offerente. Né tantomeno è invocabile la regola del tempus regit actum, resa inapplicabile dalle evidenziate finalità attribuite dal sistema alla procedura di verifica della congruità dell’offerta (come già ritenuto da Consiglio di Stato, sez. V, 07.07.2023 n. 6652).

In questi casi, l’accoglimento del motivo di ricorso comporta il parziale rinnovo della procedura di verifica dell’attendibilità dell’offerta da parte della stazione appaltante, la quale dovrà accertare se l’applicazione degli aumenti salariali previsti dal rinnovo del CCNL confermi la sostenibilità dell’offerta sotto il profilo economico-finanziario.

Per quanto riguarda, invece, gli effetti derivanti sulla procedura di affidamento in corso dalla nuova normativa sull’equo compenso, di cui alla l. 21 aprile 2023, n. 49, entrata in vigore il 20 maggio 2023, la giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Reggio Calabria, 25.07.2024 n. 483; TAR Salerno, 16.07.2024 n. 1494), individua proprio il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta quale sede in cui misurare l’incidenza in concreto del ribasso operato sulla componente del “compenso professionale” sulla serietà dell’offerta e, allo stesso tempo, sulle soglie “minime” stabilite dalle pertinenti previsioni ministeriali.

Ed infatti un ribasso eccessivo, tale da erodere in maniera significativa la componente del “compenso professionale”, ove non giustificato da adeguate e convincenti motivazioni, potrebbe certamente essere valutato dalla Stazione Appaltante come indicativo di una scarsa serietà dell’offerta, con ogni conseguente determinazione.

Anche recentemente, nelle sentenze del TAR Bolzano 09.10.2024 nn. 230 e 231, è stata riconosciuta la doverosità di eterointegrazione della lex specialis con le norme della legge n. 49/2023 sull’equo compenso (cfr., in senso conforme, TAR Venezia, 03.04.2024 n. 632 e TAR Roma, 30.04.2024 n. 8580).

Tale valutazione, sebbene frequentemente condotta nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, mantiene in ogni caso una propria autonoma ratio rispetto a quest’ultima, risultando necessaria anche nell’ipotesi in cui l’offerta non sia considerata anomala (cfr. ex multis TAR Napoli, 24.07.2024 n. 4362).

Prima di concludere, occorre, tuttavia, dar atto che in materia è presente accanto al sopra citato orientamento maggioritario, volto ad applicare nel corso del procedimento di verifica parametri sopravvenuti (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. VII, n. 5659/2024; sez. V, n. 9042/2024; n. 453/2024; n. 6652/2023; n. 3460/2022), un orientamento minoritario, in base al quale l’anomalia va riscontrata sulla base dello stesso quadro normativo complessivo che ha condotto all’elaborazione del bando da parte dell’amministrazione (Consiglio di Stato, sez. III, n. 4210/2015; n.1487/2014).

Da ultimo, occorre precisare che l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, sopra descritto e secondo cui la stazione appaltante è tenuta a (ri)verificare la sostenibilità dell’offerta individuata come possibile aggiudicataria, riguarda solamente le ipotesi in cui il sopravvenuto incremento del costo della manodopera intervenga prima dell’aggiudicazione.

Nel differente caso, invece, di sopravvenienze post aggiudicazione, il problema si sposta sulla fase esecutiva, quando l’operatore non potrà negare i nuovi adeguamenti previsti dal CCNL ai lavoratori e dovrà evidentemente trovare, insieme con la stazione appaltante, un nuovo equilibrio contrattuale.

Ed infatti, come recentemente chiarito dal Consiglio di Stato, le questioni derivanti dalle sopravvenienze successive all’aggiudicazione ed in tesi tali da rendere non più sostenibile l’offerta, salvo il caso in cui l’Amministrazione ritenga di intervenire in autotutela, devono trovare risoluzione in sede di esecuzione del contratto. In tali casi, spetterà alle parti del contratto individuare le soluzioni più idonee a risolvere le eventuali criticità derivanti in fase esecutiva dalla sopravvenuta sottoscrizione dei nuovi CCNL (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25.11.2024 n.9468).

 

6. La motivazione

Il giudizio di non anomalia delle offerte non richiede un onere motivazionale “rinforzato”, essendo piuttosto richiesta una motivazione più approfondita soltanto là dove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni prodotte dall’impresa (che, in tal modo, viene esclusa dalla gara); nella diversa ipotesi di giudizio positivo dell’offerta sospettata di anomalia, spetta piuttosto a colui che contesta il giudizio di congruità dell’offerta l’onere di dimostrarne l’irragionevolezza o l’erroneità (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 04.01.2024 n. 163).

Al riguardo, di recente, il TAR Roma, 08.11.2024 n. 19774 ha ritenuto utile richiamare la costante giurisprudenza amministrativa in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta, secondo cui:

– “il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso mira, infatti, a valutare la complessiva adeguatezza dell’offerta rispetto al fine da raggiungere”;

“il giudizio della stazione appaltante è connotato da ampio margine di apprezzamento discrezionale ed è sindacabile solo in caso di manifesta erroneità o macroscopica irragionevolezza;

l’obbligo di motivazione da parte della stazione appaltante sussiste solo in caso di giudizio negativo, non richiedendosi motivazione analitica in caso di giudizio positivo; in tale eventualità, quando cioè la stazione appaltante abbia concluso favorevolmente il sub-procedimento di anomalia dell’offerta della controinteressata, spetta al concorrente che contesta l’aggiudicazione e il giudizio di anomalia positivo dedurre le cause specifiche dell’insostenibilità ed offrire gli elementi a sostegno di tali deduzioni, dai quali il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico discrezionale dell’amministrazione sia stata, come detto, manifestamente irragionevole o travisata” (cfr, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 18.09.2024 n. 7629, che richiama numerosi precedenti conformi).

Ne deriva che, a fronte di un’articolata contestazione sul giudizio di non anomalia dell’offerta, avanzata in sede giurisdizionale dall’operatore economico che se ne assuma leso, ben rientra nell’esercizio del diritto di difesa della controparte allegare tutti gli elementi, anche di natura squisitamente tecnica, che possono convincere il Giudice in ordine alla correttezza della valutazione di congruità.

Non si tratta, in altri termini, di integrare in sede giurisdizionale la motivazione del giudizio di congruità (operazione che non sarebbe consentita all’amministrazione), ma si tratta, piuttosto, di replicare alle contrarie allegazioni della controparte, necessariamente impingenti nel merito della valutazione di congruità, specialmente laddove, nella sede procedimentale, quegli elementi siano rimasti assorbiti da una (comunque, legittima) valutazione sommaria compiuta dall’amministrazione.

 

7. Discrezionalità tecnica e limiti del sindacato giurisdizionale

Secondo un orientamento del tutto consolidato della giurisprudenza (cfr. tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2024 n. 5871; sez. V, 26.06.2024 n. 5639), la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge ed è di norma sottratta al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.

Il sindacato del Giudice Amministrativo nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica è, però, anche se non sostitutivo, pieno, penetrante, effettivo, nel senso che, dinanzi a una valutazione tecnica complessa, il Giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.

Il controllo del Giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell’amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa.

Lo schema del ragionamento che il Giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:

a) il Giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iterlogico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;

b) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo;

c) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il Giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto;

d) di conseguenza, se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il Giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato.

Recentemente anche il TAR Roma, 30.09.2024 n. 16958, ha richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale, secondo cui «Nelle gare pubbliche, la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad esaminare l’affidabilità, la serietà e la reale capacità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte. Tale valutazione da parte della stazione appaltante è complessiva e sintetica, rappresentando un tipico potere tecnico-discrezionale attribuito alla pubblica amministrazione e pertanto non soggetto a revisione giurisdizionale, a meno che non emerga una palese irragionevolezza o un evidente errore che renda chiara l’inaffidabilità complessiva dell’offerta. Di regola, il giudice amministrativo non può condurre una valutazione autonoma della congruità dell’offerta o delle singole voci al suo interno, poiché ciò equivarrebbe a un’inammissibile interferenza nell’ambito di competenza della pubblica amministrazione. Il giudice può solamente esaminare il processo decisionale sotto gli aspetti della logica, della ragionevolezza e dell’appropriatezza dell’istruttoria» (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16.08.2024 n. 7143).

In definitiva, il sindacato del Giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo. Dinanzi a una valutazione tecnica complessa il Giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.