TAR Firenze, 25.10.2024 n. 1204

L’istituto del soccorso istruttorio risponde dunque ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati che però trova un limite del rispetto del principio della par condicio.
Sul punto, anche tenuto della sentenza della Corte di giustizia UE, sez. VIII, 10 maggio 2017, causa C-131/16 Archus, il Consiglio di Stato ha evidenziato che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta (Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2022, n. 1663).
Di recente, il Consiglio di Stato, anche alla luce dell’accresciuta centralità dell’istituto nel nuovo codice dei contratti pubblici (il d.lgs. n. 36 del 2023 che dedica al soccorso istruttorio un’autonoma e più articolata disposizione, l’art. 101) ha individuato dei limiti all’utilizzo di tale strumento di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra pubblica amministrazione e privato.
Più nello specifico, il Consiglio di Stato, dopo aver distinto i vari tipi di soccorso istruttorio dal punto di vista funzionale, ha chiarito che “Quand’anche si intenda dilatarne al massimo la portata (in certo modo filtrando – con non abusiva operazione esegetica, ben fondata su un ragionevole canone di ordine teleologico – l’interpretazione dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016 con la più ariosa prospettiva dischiusa, in termini solo parzialmente innovativi, dall’art. 101 del D.Lgs. n. 36 del 2023)…deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)” (Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).
Ancora più di recente, il Consiglio di Stato, in un caso simile a quello in esame, si è espresso in questi termini “Tale dichiarazione è stata resa dal concorrente del tutto consapevolmente, e della stessa lo stesso deve rispondere, in omaggio al principio generale di autoresponsabilità. Né, in seguito all’accertamento da parte della stazione appaltante del mancato possesso del requisito speciale di capacità tecnico professionale per come dichiarato dal concorrente nell’offerta, era esigibile l’esperimento del soccorso istruttorio, atteso che: “non è …consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità” (Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2024, n. 1372, che richiama Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1540).
Ed invero, nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti.
Alla luce delle coordinate ermeneutiche sopra sintetizzate, si può concludere affermando che l’Amministrazione è tenuta a richiedere chiarimenti all’operatore economico riguardo a quanto dal medesimo già dichiarato nella documentazione di gara in presenza di meri errori o di imprecisioni, ma la stessa Amministrazione non può accettare, in fase di soccorso, dichiarazioni che modificano ed integrano le indicazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione riportate in sede di offerta dal concorrente.
Né la stessa Amministrazione può consentire di sanare, attraverso un’integrazione documentale, la mancanza di una informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti di gara già in sede di presentazione della domanda di partecipazione, e ciò in ossequio al principio di immodificabilità dell’offerta stessa, di autoresponsabilità dei partecipanti e di parità di trattamento tra i concorrenti.
Non è pertanto ammissibile l’integrazione postuma di un requisito di partecipazione attraverso lo strumento del soccorso istruttorio.
Solo il mero errore materiale del concorrente, che “consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi” (Cons. Stato, Sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795) può legittimare un intervento correttivo, per cui sono “rettificabili eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e comunque senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Cons. Stato, sez. V, Sent. 9 dicembre 2020, n. 7752 che richiama Cons. Stato, sez. III, 28 maggio 2014, n. 1487 e, più di recente, T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Trento, sez. unica, 5 marzo 2021, n. 35).