Assai frequenti sono i casi in cui l’aggiudicazione di una gara sia il portato di una condotta illecita da parte di un operatore economico che vi ha partecipato. La normativa oggi vigente, al fine di attenuarne le conseguenze, prevede una serie di disposizioni poste a
tutela dei soggetti che abbiano ricevuto danni a seguito di una aggiudicazione illegittima di una gara.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 contiene un’importante precisazione circa la condotta da tenersi da parte di tutti coloro che partecipino ad una procedura ad evidenza pubblica.
Il comma 1 dell’ art. 5 del Codice prevede che le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici debbano comportarsi reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento. Si tratta di una disposizione che presenta efficacia cogente e che pone a carico di entrambe le parti precisi obblighi ed oneri: tutti i soggetti che, attraverso qualsiasi forma, prendano parte ad una procedura di contrattazione pubblica dovranno comportarsi in modo da non ledere le aspettative legittime della controparte.
Infatti, nell’ambito di un procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede.
Va tuttavia debitamente precisato che, in caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti: pertanto, nei casi in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall’interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell’operatore economico.
Dal rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento discende l’azione di rivalsa prevista dal comma quarto del richiamato art. 5 del Codice dei contratti pubblici in favore della stazione appaltante o dell’ente concedente che siano stati condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso: a tal fine, resta ferma la responsabilità concorrente dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima attraverso un comportamento illecito.
Si tratta di una disposizione posta a tutela della stazione appaltante, che beneficia della possibilità di tutelare, in rivalsa, la propria posizione nei confronti dell’operatore economico che abbia realizzato la condotta illecita per conseguire l’aggiudicazione.
La disposizione contiene una riaffermazione del principio del concorso nella responsabilità civile conseguente alla realizzazione di un danno, ossia quella del terzo che abbia ottenuto l’illegittima aggiudicazione di una gara, che costituisce una responsabilità di tipo precontrattuale fondata su di una violazione dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.
All’azione di rivalsa posta in essere da parte della stazione appaltante (o dell’ente concedente) troveranno applicazione le disposizioni previste dagli articoli 2055 e seguenti del Codice Civile che regolamentano i casi di responsabilità solidale.
Circa i soggetti legittimati passivi di tale responsabilità, vi è innanzitutto il soggetto che abbia ottenuto l’aggiudicazione poi rivelatasi illegittima, alla cui responsabilità potrà accompagnarsi quella di tutti gli altri soggetti che con esso abbiano comunque concorso nella realizzazione del fatto illecito.
Relativamente agli aspetti procedurali dell’azione di regresso rivalsa, l’art. 124 comma 1 del d.lgs. 104/2010, come modificato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, dispone: “L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e di stipulare il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se non dichiara l’inefficacia del contratto, il giudice dispone il risarcimento per equivalente del danno subito e provato. Il giudice conosce anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo”. La norma rafforza non solo la posizione del terzo illegittimamente pretermesso ma anche quella della stazione appaltante e dell’ente concedente che potranno impiegare lo strumento giudiziario della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo al fine di ottenere il risarcimento dei danni prodotti dalla condotta illecita di uno dei concorrenti.