Consiglio di Stato, sez. VII, 01.07.2024 n. 5780

6. L’odierna appellante sostiene, con il primo motivo (pp. 5-14 del ricorso), che il quadro normativo introdotto con il nuovo codice dei contratti pubblici – d. lgs. n. 36 del 2023 – prevede che, a prescindere dal metodo concretamente adottato, l’offerta è da considerarsi anomala soltanto allorché il ribasso sia “superiore” alla soglia di anomalia.
6.1. In particolare, laddove trovi applicazione il Metodo A, l’esclusione automatica trova applicazione soltanto con riferimenti agli «sconti superiori alla soglia di anomalia» e non anche agli sconti “pari” alla medesima, come letteralmente prevede il punto 3 del Metodo A di cui all’Allegato II.2 al codice.
6.2. Nel caso di specie, lo sconto del 27,23% proposto dal r.t.i., odierno appellante, essendo “pari” alla soglia di anomalia calcolata dal Politecnico, non poteva considerarsi anomalo e, dunque, non poteva essere escluso automaticamente, come invece ha erroneamente fatto la stazione appaltante.
6.3. Il primo giudice era chiamato a risolvere una questione che oggettivamente è caratterizzata da evidenti margini di assoluta novità e incertezza, come rilevato dalla stessa ANAC nella delibera n. 356 del 21 novembre 2023, dal Politecnico di Torino nei provvedimenti impugnati, nonché dallo stesso Politecnico e dalla controinteressata nelle rispettive difese, e per tali ragioni l’appellante ha dedotto che la risposta giurisdizionale fornita dal giudice di primo grado sia del tutto insoddisfacente e inadeguata, poiché la motivazione della sentenza impugnata si è limitata a tre frasi assolutamente carenti di un adeguato impianto motivazionale a sostegno della decisione.
6.4. Come emerge chiaramente dal testo dell’allegato II.2 al codice, la disciplina prevista al Metodo A prevede espressamente al punto 3 che l’esclusione automatica delle offerte si applichi soltanto agli «sconti superiori alla soglia di anomalia» e non anche agli sconti “pari” alla medesima e, diversamente da quanto statuito dal Tribunale nella sentenza qui impugnata, il testo di legge sarebbe formulato chiaramente nel senso che un’offerta pari alla soglia di anomalia non deve essere automaticamente esclusa.
6.5. Tale circostanza sarebbe confermata da una lettura sistematica dei tre metodi contenuti nell’Allegato II.2, in ciascuno dei quali è previsto che l’anomalia di un’offerta si configura esclusivamente per quelle che presentano uno sconto “superiore” alla soglia di anomalia individuata:
– metodo A, punto 3: «Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi»;
– metodo B, punto 2: «Tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1), inclusi quelli accantonati nel calcolo di cui al punto 1), lettera a), sono offerte “non anomale”»;
– metodo C, punto 3: «Tutti gli sconti superiori alla soglia di cui alla lettera e) del punto 2) sono automaticamente esclusi.».
6.6. Non vi sarebbe dubbio, dunque, che ciascuno dei tre metodi di calcolo della soglia di anomalia indicati nell’Allegato II.2 preveda la regola per la quale un’offerta è da considerarsi anomala soltanto se la stessa prevede un ribasso “superiore” alla soglia di anomalia e non anche nel caso in cui il ribasso sia “pari” alla medesima.
6.7. In considerazione di quanto esposto, deduce ancora l’appellante, non sarebbe obiettivamente comprensibile l’iter logico-giuridico seguito dal primo giudice, che ha fatto menzione di una asserita «doverosa interpretazione sistematica – coerente con l’evoluzione nel tempo della normativa e con la sua relativa ratio», di cui tuttavia non si scorge traccia e che, comunque, non è stata minimamente spiegata nella motivazione della sentenza impugnata.
6.8. Da ultimo, nella memoria depositata il 21 giugno 2024 l’appellante, sviluppando ulteriormente le proprie argomentazioni difensive, ha sostenuto che il manifesto errore finora compiuto dalla giurisprudenza pronunciatasi sul tema è quello di confondere la norma disciplinante il metodo di calcolo della soglia di anomalia (punti 1 e 2) con la (nuova) norma precettiva disciplinante l’esclusione automatica dell’offerta (punto 3) perché, a ben vedere, i punti 1 e 2 del Metodo A disciplinano esclusivamente il metodo di calcolo (in sostanziale continuità con le regole del vecchio codice contenute all’art. 97, commi 2 e 2-bis) e, per contro, la norma “precettiva” disciplinante l’esclusione automatica, introdotta al punto 3 del Metodo A, è manifestamente differente da quanto previsto all’art. 97, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 e rappresenta una evidente addizione operata dal d. lgs. n. 36 del 2023.
6.9. Da un lato, il previgente regime di cui all’art. 97, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevedeva l’esclusione automatica per le offerte che presentavano un ribasso “pari o superiore” alla soglia di anomalia calcolata con il metodo di cui ai commi 2 e 2-bis, mentre, dall’altro lato, il nuovo regime disciplinato al punto 3 del Metodo A (Allegato II.2) prevede che ad essere automaticamente esclusi sono «gli sconti superiori alla soglia di anomalia» calcolata secondo i metodi di cui ai precedenti punti 1 e 2 e pertanto, laddove a pag. 82 della Relazione al nuovo codice si legge « Metodo A -Questo metodo replica esattamente il metodo introdotto, all’art. 97, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (…)», tale affermazione riguarderebbe solamente il metodo di calcolo della soglia di anomalia (invero i punti 1 e 2 del “Metodo A” si pongono in continuità con i metodi disciplinati al previgente art. 97, commi 2 e 2-bis), non anche la “norma precettiva” che disciplina il meccanismo di esclusione automatica, ieri contenuta al comma 8 dell’art. 97, e oggi contenuta al punto 3 del “Metodo A”.

7. Le argomentazioni dell’appellante non meritano condivisione.

8. La questione sottoposta in primo grado al Tribunale e qui riproposta, come rileva l’appellante, era ed è fondamentalmente la seguente e, cioè, se, in applicazione del d. lgs. n. 36 del 2023, debba essere escluso o meno l’operatore economico che ha offerto un ribasso coincidente con la soglia di anomalia calcolata dalla stazione appaltante.
8.1. Ora, se anche è vero, come sostiene l’appellante, che la motivazione della sentenza qui impugnata è eccessivamente stringata e non si è misurata sufficientemente sul piano argomentativo con le deduzioni difensive di FSI, nondimeno la conclusione a cui essa è pervenuta si deve ritenere corretta per le ragioni che qui si vengono ad esporre.
8.2. Certamente, il punto 3 del metodo A dell’allegato II.2 al codice dei contratti pubblici sconta una infelice formulazione letterale, frutto di una evidente svista legislativa e di un difettoso coordinamento con le precedenti previsioni dei punti 1 e 2, allorché prevede, come si è accennato, che «tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi» e non, come invece prevedeva l’art. 97, comma 8, dell’abrogato codice dei contratti pubblici, che anche gli sconti pari a detta soglia sono automaticamente esclusi.
8.3. Ma che si tratti di una svista – alla quale porre rimedio opportunamente in un futuro intervento correttivo da parte del legislatore – non è dimostrato solo dalla considerazione, pur rilevante, che il nuovo codice dei contratti pubblici ha inteso porsi in linea di ininterrotta, perfetta e totale continuità con quello precedente, sicuramente quanto alla conferma del metodo del c.d. taglio delle ali – v., sul punto, anche Ad. plen., 19 settembre 2017, n. 5 in riferimento all’analogo metodo di cui al d. lgs. n. 163 del 2006 – (ora metodo A dell’allegato II.2) per la determinazione della soglia, come si evince dalla Relazione di accompagnamento agli articoli e agli allegati di questo Consiglio di Stato, secondo cui tale metodo «replica esattamente il metodo introdotto, all’art. 97, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, dalla lett. u), n. 1), dell’art. 1, comma 20, del decreto-legge n. 32 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55 del 2019» perché «esso permette alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C» .
8.4. La perentorietà delle affermazioni contenute nella Relazione risulta ancor più di conforto al convincimento reiettivo del Collegio laddove si consideri che quest’ultima assume le vesti di una sorta di “interpretazione autentica” delle norme contenute nel codice, posto che nella premessa alla Relazione illustrativa (e, segnatamente, alla p. 7) è stato espressamente chiarito che «anche le novità sono molteplici, tutte analiticamente illustrate nella relazione di accompagnamento, un “materiale della legge” (Gesetzmaterial) che si propone come un vero e proprio manuale operativo per l’uso del nuovo codice, assorbendo anche la funzione di indirizzo attuativo sinora rivestita dalle “linee guida non vincolanti”».
8.5. A confortare l’assunto che si tratti di una svista depone soprattutto la considerazione logica che la soglia di anomalia determinata in base a tale metodo, calcolata appunto attraverso l’operazione matematica dell’accantonamento del 10%, arrotondato all’unità superiore, delle offerte rispettivamente di maggior ribasso e di minor ribasso, comporta che lo sconto pari a tale soglia sia, appunto, esso stesso anomalo e passibile di immediata esclusione, a differenza del metodo B, dove invece vale il contrario (v. punto 2), in quanto tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia determinata in base a tale ultimo metodo sono, al contrario, non anomali.
8.6. Quanto al metodo C, infine, la previsione di cui al punto 3 per la quale solo gli sconti superiori alla soglia determinata sono esclusi si spiega, ancora una volta, con la peculiarità di tale metodo, derivante dall’esperienza internazionale con metodi simili, in ragione del quale, come bene illustra la citata Relazione agli articoli e agli allegati (p. 84), la stazione appaltante «applica una componente randomica allo sconto di riferimento per definire la soglia di anomalia» e «lo sconto maggiore tra quelli non superiori a tale soglia vince», non senza precisare che «questa componente randomica implica che nel Metodo C tutte le offerte possano essere indicate come anomale; in questo caso si deve ricorrere alla valutazione in contraddittorio e non al nuovo espletamento della gara».
8.7. È dunque illogico, e contraddittorio con le stesse previsioni di cui ai punti 1 e 2 del metodo A secondo cui «la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata», che l’offerta recante uno sconto pari alla soglia non sia esclusa in quanto, lo si ripete, la soglia fissata in base al metodo è proprio il limite iniziale o, se così può dirsi, la porta varcata la quale ha inizio l’anomalia e ciò si evince chiaramente dalla tabella esemplificativa contenuta nella citata Relazione (p. 85), recante “Esito della gara secondo i diversi metodi”, la quale mostra che l’offerta L, che ha presentato uno sconto pari alla soglia di anomalia determinata – nel caso preso ad esempio dalla Relazione – nel 13%, è esclusa.

9. L’interpretazione sostenuta dall’odierna appellante, che pure invoca il dato letterale del punto 3 del metodo A dell’allegato 2.II, si scontra sul piano dell’interpretazione sistematica con le considerazioni, di cui si è detto, che inducono alla sicura reiezione del motivo.
9.1. Come hanno rilevato l’ANAC nel citato parere di cui alla delibera n. 536 del 21 novembre 2023 e le prime pronunce dei Tribunali amministrativi regionali che hanno affrontato la questione, infatti, un’interpretazione sistematica della normativa non induce a rintracciare la volontà del legislatore di compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto ma, al contrario, come sottolineato più volte nella Relazione di accompagnamento al codice, si coglie l’intento di salvaguardare la continuità con la previgente normativa.
9.2. A tacer d’altro, ciò risulta immediatamente evidente dall’esempio sopra citato al § 8.7. e inserito, “a titolo illustrativo”, in chiusura della trattazione della Relazione stessa, che esclude dalla procedura un’offerta caratterizzata da un ribasso (il 13%) esattamente pari alla soglia di anomalia calcolata partendo da tutte le offerte e che, a ben guardare, risulta assolutamente in linea con quanto sin qui si è detto nella precedente ricostruzione della genesi e delle ragioni che hanno portato alla riproposizione, anche nel nuovo testo normativo, del criterio di cui al metodo A dell’Allegato II.2, che non risulta per nulla caratterizzato dal requisito della novità, ma che costituisce una sostanziale riproposizione dell’analogo criterio previsto dalla normativa abrogata.