TAR Roma, 17.06.2024 n. 12296

Il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara risulta così motivato: “nel corso delle verifiche svolte presso gli Enti Certificatori in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale in capo a codesto Concorrente, è emersa – come da allegata certificazione – l’irregolarità contributiva della -OMISSIS- Srl, da voi indicata quale consorziata esecutrice. Per quanto sopra esposto, si dispone l’esclusione, ai sensi dell’art. 94, comma 6, e dell’art. 96, comma 1, del d.lgs n. 36/23 di codesto Consorzio dalla procedura per l’affidamento dell’Appalto in oggetto”.

La resistente ha ritenuto, quindi, immediatamente ostativa alla partecipazione alla gara del Consorzio ricorrente l’irregolarità contributiva della consorziata esecutrice -OMISSIS-.

Ora, se è vero, come eccepito dalla difesa della resistente, che il Durc non risulta essere oggetto di specifica impugnativa, è altrettanto indubitabile che l’Amministrazione, nel disporre, a fronte del Durc irregolare, l’immediata esclusione del Consorzio ricorrente, non ha consentito allo stesso l’esercizio della facoltà di estromissione della consorziata colpita dalla causa di esclusione come, invece, espressamente previsto dall’art. 97 del d.lgs 36/2023 che disciplina le cause di esclusione dei partecipanti ai raggruppamenti con prescrizioni applicabili anche ai Consorzi (art. 97, comma 3 del d.lgs. 36/2023). […]

Quanto, invece, al mancato, o in ogni caso intempestivo, assolvimento dell’onere di preventiva comunicazione della volontà di sostituire la consorziata (eccepito dalla resistente Azienda), il Collegio è dell’avviso che tale comportamento, secondo i principi generali, deve essere comunque imputabile al Consorzio, anche perché costituente soggetto giuridico autonomo rispetto alle consorziate (tra le tante, Cons. di Stato Sez. V, 27 novembre 2023, n.10144).

Nel caso di specie, viceversa, il Consorzio ricorrente ha posto in essere i necessari accertamenti sulla situazione contributiva delle consorziate ed è venuto a conoscenza della perdita del requisito di partecipazione in capo alla consorziata soltanto a seguito del provvedimento di esclusione dalla presente procedura, sicché “un comportamento diverso non era esigibile da parte dell’Amministrazione”… anche perchè “un’interpretazione più stringente, sulla base della quale la scadenza del termine in discorso precluderebbe in modo assoluto l’applicazione dell’art. 97 c.c.p., non tenendo in alcun conto i mezzi effettivi a disposizione degli R.T.I. (nonché dei consorzi stabili) per effettuare le verifiche del caso, violerebbe il principio generale di proporzionalità, di cui all’art. 3 c.c.p.” (cfr.TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, sentenza 22 gennaio 2024, n. 218).

La diversa interpretazione prospettata dalla Stazione appaltante comporterebbe, invero, un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione a carico di imprese incolpevoli, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di ‘responsabilità oggettiva’ non consentita tenuto conto della soggettività individuale del consorzio stabile, dotato di autonoma personalità giuridica, e che comunque esprime una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, con dimensione organizzativa propria e con autonoma struttura a rilevanza esterna (sul punto, Consiglio di Stato Sez. V, 7 novembre 2022 n. 9752 e Ad. Plen. 2/2022).

Per quanto sopra, il provvedimento di esclusione è illegittimo poiché ha disposto l’esclusione del Consorzio ricorrente senza garantire l’esercizio della facoltà di estromissione o di sostituzione della consorziata ex art. 97 del d.lgs 36/2023.