Consiglio di Stato, sez. V, 09.02.2024 n. 1333

L’invocato art. 16, ultimo paragrafo, del disciplinare di gara prevede dal canto suo che: “Al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice è facoltà dell’Amministrazione aggiudicatrice invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
In tema di soccorso istruttorio la più recente giurisprudenza di questa sezione (n. 7870 del 2023) ha in particolare evidenziato, almeno con riguardo alle ipotesi contemplate o comunque ricavabili dall’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (vecchio codice dei contratti), “la necessaria distinzione tra:
a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica”.
La stessa difesa di parte appellante afferma che: “In linea generale, il soccorso istruttorio interviene per colmare lacune documentali, rettificare dichiarazioni” (cfr. pag. 8 atto di appello ed anche pag. 2 della memoria in data 2 gennaio 2024).
Ebbene, alla luce di quanto sopra riportato la tesi di parte appellante non può essere condivisa dal momento che nel caso di specie si trattava di:
[…]
Dunque si trattava di attività che sono proprie del soccorso istruttorio, sottoposto come tale a termini perentori anche per elementari esigenze di celerità nelle procedure di appalto nel cui contesto ogni possibile ritardo, con riferimento a qualsivoglia passaggio, è idoneo ad arrecare comunque un certo “effetto negativo”, a differenza di quanto affermato dalla difesa di parte appellante alla pag. 8 dell’atto di appello introduttivo ed alla pag. 2 della memoria in data 2 gennaio 2024, e tanto proprio per gli obiettivi di politica economica cui da anni si lega ormai il sistema degli appalti (la normativa eurounitaria evidenzia non a caso il “fine di rendere le procedure più veloci e più efficaci”, cfr. considerando 80 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014). Con ciò si vuole dire che la celerità della procedura (oltre naturalmente alla sua certezza) costituisce aspetto ineludibile al fine di garantire un meccanismo procedurale improntato alla massima efficienza ed efficacia.
[…]
9. Con il terzo motivo di appello si deduce che la mancata ricezione del soccorso istruttorio non sarebbe dipesa dalla volontà della parte appellante. Si lamenta, in particolare, che la stazione appaltante non avrebbe sufficientemente valutato la circostanza che la SECAP aveva incolpevolmente subito un “problema informatico”, e tanto con particolare riguardo alla mancata ricezione dell’atto di soccorso istruttorio.
L’invio telematico del “soccorso istruttorio”, da evadere entro e non oltre 7 giorni dalla ricezione, è risultato formalmente corretto da parte della PA sulla base della documentazione prodotta agli atti del fascicolo.
La mancata tempestiva ricezione da parte dell’appellante è dunque dipesa da un malfunzionamento interno allo stesso operatore economico. Si veda al riguardo proprio la relazione in data 10 gennaio 2023 della stessa società SECAP secondo cui, in particolare: “il sistema potrebbe non aver riconosciuto il messaggio di posta elettronica che … viene generato automaticamente dal portale Sintel e non da un operatore fisico, per l’invio all’indirizzo PEC della Società SECAP. Il mancato riconoscimento da parte del sistema ha collocato il messaggio in un’area di archiviazione, senza trasmettere le notifiche di sicurezza aggiuntive, rendendo così praticamente impossibile a quatto postazioni della Società di accorgersi dell’arrivo della PEC”.
Si vedano in proposito anche le specifiche disposizioni del disciplinare circa le modalità di comunicazione che la SA ha al riguardo adottato e che i singoli partecipanti avrebbero dovuto diligentemente osservare. Il riferimento è all’art. 2.3 del disciplinare di gara (COMUNICAZIONI” secondo cui: “Tutte le comunicazioni nell’ambito della procedura di gara … avvengono tramite il sistema telematico e si danno per eseguite con la pubblicazione delle stesse nel canale “Comunicazioni procedura” relativa alla gara riservata al concorrente e accessibile previa identificazione da parte dello stesso sulla piattaforma Sintel”. Ed ancora: “L’operatore economico si impegna a verificare costantemente e tenere sotto controllo la funzionalità “Comunicazioni procedura” all’interno di Sintel”. Infine: “i concorrenti sono tenuti a controllare che le mail inviate dal sistema non vengano respinte né trattate come spam dal proprio sistema di posta elettronica e, in ogni caso, a verificare costantemente sul sistema la presenza di comunicazioni”.
Come puntualmente evidenziato dal giudice di primo grado (punto 12.2.): “Ogni operatore economico era, pertanto, onerato di controllare costantemente la piattaforma e verificare il proprio sistema di ricezione delle PEC, per accertarsi che esse non venissero erroneamente collocate in cartelle virtuali diverse da quelle di destinazione”.
Ebbene, alla luce delle riportate disposizioni della legge di gara la difesa di parte appellante non ha mai allegato o comunque dedotto di avere provveduto a monitorare costantemente tali meccanismi comunicativi, ossia a controllare più da vicino il suddetto canale “Comunicazioni procedura” sulla piattaforma di gara.
Del resto, vige un principio di autoresponsabilità e di diligenza professionale, in capo ai concorrenti, per cui questi ultimi sono tenuti ad un onere di vigilanza continua circa le informazioni e le comunicazioni rilevanti che possono essere rispettivamente assunte e adottate in corso di gara.
Onere che nella specie è risultato del tutto obliterato, dalla parte appellante, atteso che quest’ultima, come puntualmente messo in evidenza dalla difesa di SCR nella memoria in data 17 ottobre 2023: “per tutto il periodo di pendenza del termine prescritto per la presentazione della documentazione integrativa richiesta dalla Stazione appaltante – precisamente dal 25 novembre 2022 fino al 2 dicembre 2022 – non ha in alcun modo consultato la Piattaforma telematica Sintel deputata allo scambio di comunicazioni con i partecipanti alla gara”. […]
A tal fine, sempre nella prospettiva della difesa di parte appellante, il termine perentorio fissato dalla SA con l’atto di soccorso istruttorio non sarebbe stato sufficientemente giustificato.
Osserva al riguardo il collegio che: a) ai sensi dell’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016: “In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; b) sul punto, l’orientamento più che consolidato è nel senso di ritenere che: “la giurisprudenza … ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16), ribadita da ultimo dalla sentenza di questa sezione V, 29 maggio 2019, n. 3592 (con la quale si è precisato che la detta interpretazione risulta “coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espresse prevede: “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi – in tale fase – dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione”)” (così Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2020, n. 399; si veda sul punto anche Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2022, n. 11250); c) lo stesso disciplinare di gara prevede all’art. 16 che: “In caso di inutile decorso del termine, l’Amministrazione aggiudicatrice procede all’esclusione del concorrente dalla procedura”; d) da tanto consegue la perentorietà del termine ed anche la sua intrinseca ragionevolezza (legata per lo più ad esigenze di celerità delle procedure di pubblici appalti, soprattutto in presenza di finanziamenti UE).
Da quanto complessivamente considerato discende la correttezza circa la decisione di espulsione per inosservanza del termine perentorio a tal fine prescritto nell’atto di soccorso istruttorio della SA.