Consiglio di Stato, sez. VI, 06.12.2021 n. 8079

4.2.4 Alla luce delle indicazioni fornite dalla giurisprudenza unionale, sembra che il principio di identità giuridica e sostanziale del concorrente non sia assoluto, potendo subire attenuazioni ove ciò, da un lato, sia funzionale a garantire un’adeguata concorrenza, dall’altro, non comporti una violazione del principio di parità di trattamento e assicuri il possesso dei requisiti prescritti dalla lex specialis in capo all’operatore economico subentrante.
Ai fini di una tale deroga, occorre, altresì, che sussista un collegamento qualificato tra il candidato iniziale e l’operatore economico subentrante: nei casi richiamati dalla giurisprudenza unionale si è infatti assistito sì ad una modifica dell’identità giuridica e/o sostanziale del candidato, ma a fronte di situazioni in cui l’operatore subentrante: a) aveva già preso parte alla procedura quale componente del RTI prima del suo scioglimento (subentro dell’operatore economico al RTI di cui faceva parte prima del relativo scioglimento); ovvero, b) pure avendo incorporato altro candidato, aveva proseguito in proprio la procedura di affidamento.
4.2.5 Le indicazioni ritraibili dalla giurisprudenza unionale consentono di ritenere ammissibile il subentro dell’affittuario dell’azienda nella posizione dell’affittante anche ai fini della partecipazione ad una pubblica gara, assistendosi in siffatte ipotesi ad un’attenuazione del principio di identità del concorrente giustificata dal principio di continuità dell’azienda in capo all’affittuario.
A fronte di un affitto di azienda, pur assistendosi ad una modifica dell’identità giuridica, non viene meno l’identità sostanziale del concorrente, proseguendo in capo all’affittuario la capacità economica e tecnica del candidato iniziale espressa dall’azienda trasferita, rilevante ai fini della qualificazione del concorrente.
Tale operazione negoziale, assicurando comunque un collegamento qualificato tra candidato iniziale e candidato subentrante, dato dalla continuità sostanziale del concorrente (già valorizzata dalla giurisprudenza di questo Consiglio ai fini dell’accertamento dei requisiti di qualificazione, alla stregua di quanto supra osservato), permette di derogare parzialmente al principio di immodificabilità soggettiva del partecipante ad una pubblica gara, ove ciò:
– sia funzionale a garantire un’adeguata concorrenza, implicante altresì la libertà negoziale dell’operatore economico, suscettibile di esprimersi pure nel compimento di atti di affitto dell’azienda ai fini del soddisfacimento di esigenze organizzative (sulla valorizzazione della libertà contrattuale e della libera iniziativa economica delle imprese, che si traduce nella possibilità di procedere alle riorganizzazioni aziendali, anche attraverso l’affitto di azienda, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 agosto 2015, n. 3819);
– assicuri la conservazione in capo all’affittuario dei requisiti di capacità economica e tecnica posseduti dall’affittante ed espressi dall’azienda trasferita; il che, di regola, deve ammettersi in presenza di contratti di affitto aventi ad oggetto l’intera azienda o, comunque, il ramo di azienda destinato all’esecuzione dell’appalto pubblico sulla cui base il candidato originario si era qualificato;
– non determini una violazione del principio di parità di trattamento degli altri concorrenti, non consentendo il subentro di un operatore privo dei requisiti di partecipazione alla gara (si pensi ai requisiti di ordine generale), né comportando un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza; il che sarebbe ravvisabile se l’operazione negoziale minacciasse l’esistenza di una concorrenza libera e non falsata nell’ambito del mercato interno ovvero attribuisse all’offerente subentrante vantaggi ingiustificati rispetto agli altri concorrenti.
4.2.6 Tali conclusioni non sembrano in contrasto con i principi affermati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio in materia di modifiche della composizione dei raggruppamenti temporanei di imprese.
In particolare, con sentenza n. 9 del 2021, l’Adunanza Plenaria ha rilevato come “l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara” (cfr. anche Consiglio di Stato, Ad. Plen, 27 maggio 2021, n. 10).
[…]
4.3.5 Alla luce di tali considerazioni, emerge che l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva del partecipante ad una pubblica gara, in presenza di vicende riorganizzative aziendali che assicurino la continuità sostanziale del concorrente, è il risultato di un indirizzo giurisprudenziale formatosi nel corso degli anni, funzionale a garantire la libertà di iniziativa economica e la libertà contrattuale degli operatori economici, insuscettibili di essere limitate in ragione della partecipazione alle pubbliche gare.
La disciplina dettata dall’art. 51 D. Lgs. n. 163/06 ha consentito, dunque, di chiarire l’applicazione, anche alla fase pubblicistica dell’affidamento, di principi già insisti nel sistema normativo, nazionale e unionale.
Ne deriva che i risultati già raggiunti dalla giurisprudenza di questo Consiglio non sembrano poter essere revocati in dubbio in ragione della mancata riproduzione della disciplina dettata dall’art. 51 D. Lgs. n. 163/06 nell’ambito del nuovo codice dei contratti pubblici, recato dal D. Lgs. n. 50/16: si è in presenza, come osservato, di elaborazioni esegetiche fondate su principi generali, affermati in via giurisprudenziale anche prima dell’emanazione del D. Lgs. n. 163/06, applicabili anche in assenza di un loro espresso riconoscimento normativo.
4.3.6 Parimenti, non risulta dirimente in senso contrario la presenza nell’ambito del rinnovato assetto normativo di una disciplina delle vicende soggettive degli operatori economici riferita alla sola fase di esecuzione del contratto (art. 106, comma 1, lett. d.2, D. Lgs. n. 50/16).
Una tale circostanza, difatti, è spiegabile in ragione dell’assenza di un’espressa disciplina recata nella direttiva europea n. 24 del 2014 recepita con il D. Lgs. n. 50/16, essendosi, dunque, il legislatore nazionale in parte qua limitato a recepire la disciplina unionale, senza operare alcun riferimento espresso alle vicende soggettive interessanti i candidati, gli offerenti e aggiudicatari; il che non implica, per ciò solo, la negazione dell’ammissibilità di analoghe vicende soggettive durante la fase di gara.
In ogni caso, la disciplina recata dall’art. 106, comma 1, lett. d.2, D. Lgs. n. 50/16, esprimendo un principio generale di continuità economica, volto a permettere il subentro dell’operatore che prosegue lo svolgimento dell’attività di impresa avvalendosi della medesima azienda (o, comunque, del ramo di azienda destinato all’espletamento della pubblica commessa), al pari di quanto precisato da questo Consiglio in relazione all’art. 35 della Legge n. 109/94 – che analogamente recava una disciplina riferita alla sola fase esecutiva –, lungi dal manifestare una difforma volontà legislativa, sembra potere essere applicata analogicamente anche alla fase dell’affidamento.
4.4 In ultimo, l’indirizzo accolto con la presente sentenza risulta coerente, altresì, con la posizione assunta in materia dall’Autorità Nazionale Anticorruzione che, pure richiamando la recente giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216 e Tar Sicilia Palermo, 13 dicembre 2019, n. 2881), ha evidenziato come dall’art. 106 D. Lgs. n. 50/16 “possa essere desunto un generale principio di derogabilità al principio dell’immodificabilità soggettiva (per il RTI, art. 48, comma 9) estensibile anche alla fase dell’aggiudicazione dell’appalto” (delibera n. 81 del 15 gennaio 2020).
4.5 Alla stregua delle considerazioni svolte, il Collegio ritiene che, anche sotto la vigenza del D. Lgs. n. 50/16, non possa escludersi, a fronte di vicende soggettive interessanti il candidato, l’offerente o l’aggiudicatario, motivate da effettive esigenze riorganizzative aziendali, il subentro nella posizione del concorrente originario, ai fini della partecipazione alla pubblica gara, dell’operatore economico che, acquisendo l’azienda sulla cui base il concorrente originario si era qualificato alla procedura, sostanzialmente prosegue l’esercizio dell’attività di impresa avvalendosi dei medesimi beni materiali e immateriali componenti l’azienda trasferita.
In tali ipotesi, non assistendosi ad alcun mutamento dell’identità sostanziale del ricorrente, ma continuando in capo all’operatore subentrante il possesso della capacità economica e tecnica espressa dall’azienda destinata all’esecuzione della commessa in affidamento, si realizza un collegamento qualificato tra l’operatore subentrante e il concorrente originario idoneo a giustificare l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva del partecipante alla pubblica gara.
A tali fini, occorre, tuttavia, che l’operazione negoziale in concreto compiuta non determini la violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti (alla stregua di quanto pure precisato dalla giurisprudenza unionale), né sottenda uno scopo elusivo della disciplina imperativa regolante l’affidamento dei pubblici contratti.
Difatti, l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva trova la propria giustificazione nelle esigenze di riorganizzazione aziendale, che devono potere essere perseguire, anche in pendenza della gara, nella piena esplicazione della libertà di iniziativa economica e della libertà contrattuale delle imprese: una tale attenuazione, invece, non potrebbe legittimare pratiche elusive, volte a celare la perdita di un requisito di partecipazione o comunque ad impedire le verifiche amministrative o i controlli giurisdizionali da svolgere sulla posizione dei concorrenti ai fini della loro partecipazione procedura di affidamento.
In siffatte ipotesi, non soltanto si configurerebbe un atto nullo, perché compiuto in frode alla legge ex art. 1344 c.c. – come tale improduttivo di effetti giuridici e, dunque, inidoneo a giustificare il subentro del nuovo operatore economico in sede di gara -, ma emergerebbe, in via generale, anche una violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti, in quanto la fattispecie contrattuale sarebbe tesa ad evitare l’applicazione di una conseguenza espulsiva che in analoghe circostanze si sarebbe prodotta per tutti gli altri concorrenti.
Del resto, la circostanza per cui le modifiche soggettive del concorrente debbano essere determinate da reali esigenze di riorganizzazione aziendale e non siano finalizzate ad eludere la disciplina imperativa regolante la partecipazione ad una pubblica gara è valorizzata espressamente dal dato positivo, proprio in relazione ai Raggruppamenti temporanei d’impresa, prevedendosi il divieto di recesso dell’impresa raggruppata ove finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara (art. 48, comma 19, D. Lgs. n. 50/16).