Consiglio di Stato, sez. V, 19.10.2020 n. 6305

2. Passando alla disamina dello stretto merito della controversia, investita dal primo motivo di appello, viene in rilievo l’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Si tratta, in particolare, di valutare nella fattispecie se, in carenza di altri rimedi, la sanzione espulsiva sia legittima laddove la condotta contestata a termini della norma siano imputabili non all’operatore economico concorrente, bensì a uno dei subappaltatori della terna da questo indicata ai sensi dell’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016.

2.1. -Omissis- ha sostenuto in giudizio che al quesito di cui sopra debba darsi risposta negativa. Evidenziata l’assoluta estraneità delle condotte contestate alla sua sfera giuridica, ha affermato che la stazione appaltante, in luogo dell’esclusione, misura che nei suoi confronti si profila ingiusta e sproporzionata, avrebbe dovuto imporre la sostituzione del subappaltatore che ha dato luogo alle condotte stesse, ai sensi dell’art. 71, paragrafo 6), lett. b), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici (“Al fine di evitare violazioni degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2, possono essere adottate misure adeguate quali le seguenti: […] b) le amministrazioni aggiudicatrici possono, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistono motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 57. In tali casi le amministrazioni aggiudicatrici impongono all’operatore economico di sostituire i subappaltatori in merito ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi obbligatori di esclusione. Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre o essere obbligate da uno Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca i subappaltatori in relazione ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi non obbligatori di esclusione”), o consentire la rinunzia al subappalto.

2.2. Il primo giudice ha ritenuto di non aderire a tale avviso.
Ha rilevato che nella fattispecie doveva trovare applicazione l’art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016 (“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; […]; f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti docmentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Ha poi ritenuto che:
– per un verso, l’art. 80, comma 5, del d. lgs. n. 50/2016 è chiaro nel riferire le cause di esclusione dalla gara ivi regolate anche ai subappaltatori ex art. 105, comma 6;
– per altro verso, la norma nazionale non si pone in contrasto con la norma eurounitaria invocata da -Omissis-, di cui anzi costituisce il recepimento. Ciò in quanto l’art. 71, paragrafo 6), lett. b), della direttiva 2014/24/UE: richiama in apertura l’art.18, paragrafo 2, della stessa direttiva n. 2014/24/UE, relativo alla fase di esecuzione del contratto (e non già alla fase di gara); si riferisce ai “subappaltatori” piuttosto che ai “subappaltatori proposti”, come, del resto, l’art. 105, comma 12, del d.lgs. 50/2016, che stabilisce che “l’affidatario” deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.
Ha infine negato la violazione del principio di proporzionalità, in quanto “la disciplina di maggior rigore (esclusione) meglio risponde, in termini di adeguatezza, ai principi di imparzialità e parità di trattamento che permeano la fase di selezione delle offerte, ma non quella di esecuzione dell’appalto, laddove non vengono in discussione interessi legittimi di terzi (art. 1372 cod. civ.), mentre l’interesse pubblico della stazione appaltante – che è ormai avvinta da un vincolo contrattuale – appare adeguatamente protetto con l’imposizione dell’obbligo di sostituzione del subappaltatore”.

2.3. L’interpretazione normativa privilegiata dal primo giudice comporta che le conseguenze dell’emersione di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore della terna di cui all’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 sono diverse a seconda del momento in cui cade il relativo accertamento. In particolare, se questo interviene nel corso della procedura a evidenza pubblica, conduce all’esclusione del concorrente (art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016), se interviene dopo l’aggiudicazione e la stipula del contratto, ovvero nel corso dell’esecuzione dell’affidamento, comporta la richiesta all’affidatario della sostituzione dell’appaltatore (art. 105, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016).
Nella tesi del primo giudice, come visto, tale “doppio regime” risulterebbe perfettamente conforme alla lettera della direttiva n. 2014/24/UE, e, ulteriormente, non violerebbe il principio di proporzionalità.

2.4. Detta conclusione non trova corrispondenza con i dubbi manifestati da questo Consiglio di Stato nel parere della Commissione speciale n. 2286 del 26 ottobre 2016, reso sullo schema di linee guida ANAC “Indicazioni dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art.80, comma 5, lett. c) del codice”, poi divenute le Linee guida n. 6 del 16 novembre 2016, che è stato anche citato sia nelle difese procedimentali di Thales che nella richiesta di parere avanzata dalla stazione appaltante ad ANAC.
Il parere della Commissione speciale (capo 11.2) evidenzia infatti che l’art. 105, comma 12, “costituisce trasposizione dei pertinenti articoli delle direttive, secondo cui ogni qualvolta le stazioni appaltanti sono tenute, in base alle leggi nazionali, a verificare le cause di esclusione anche nei confronti dei subappaltatori, esse chiedono agli operatori economici di sostituire i subappaltatori che risultano privi dei requisiti generali.
Le direttive sembrano dunque consentire la possibilità di sostituire i subappaltatori privi dei requisiti anche quando i loro nomi vanno indicati in gara.
Sicché, le disposizioni dell’art. 80, c. 1 e c. 5, che sembrano invece prevedere la esclusione del concorrente per difetto dei requisiti del subappaltatore, senza possibilità di sostituirlo, potrebbero anche prestarsi a dubbi di compatibilità comunitaria.
Sembrerebbe peraltro possibile darne una interpretazione comunitariamente orientata, ritenendo quanto meno che, quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.

2.5. I dubbi manifestati nel parere della Commissione speciale di questo Consiglio di Stato n. 2286 del 26 ottobre 2016 sono stati risolti dalla recente decisione della Corte di Giustizia 30 gennaio 2020, causa C-395/18, in risposta alla ordinanza 29 maggio 2018, n. 6010, con cui la Sezione II del Tar Lazio, in riferimento al recepimento degli artt. 57 e 71 della direttiva 24/2014/UE attuato nel nostro ordinamento con gli artt. 80, comma 5, e 105, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha posto alla Corte UE i seguenti quesiti interpretativi:
“I) se gli articoli 57 e 71, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE, ostino a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede l’esclusione dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato;
II) in subordine, laddove la Corte di Giustizia ritenga che l’opzione dell’esclusione dell’offerente rientri tra quelle consentite allo Stato membro, se il principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 5 del Trattato UE, richiamato al ‘considerando’ 101 della direttiva 2014/24/UE e indicato quale principio generale del diritto dell’Unione Europea dalla Corte di Giustizia, osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede che, in caso di accertamento in fase di gara di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore designato, venga disposta l’esclusione dell’operatore economico offerente in ogni caso, anche laddove vi siano altri subappaltatori non esclusi e in possesso dei requisiti per eseguire le prestazioni da subappaltare oppure l’operatore economico offerente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.
La Corte di Giustizia ha ritenuto la normativa interna non conforme al dettato eurounitario quanto al principio di proporzionalità, e ha perciò dichiarato che “L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione”.
In particolare, la sentenza ha rilevato come una siffatta normativa nazionale “non permette all’amministrazione aggiudicatrice di tenere conto, ai fini della valutazione della situazione, di una serie di fattori pertinenti, come i mezzi di cui l’operatore economico che ha presentato l’offerta disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo ai subappaltatori, o la presenza di un’indicazione, nella sua offerta, della propria capacità di eseguire l’appalto senza avvalersi necessariamente del subappaltatore in questione” e priva altresì l’operatore economico “della possibilità di dimostrare, conformemente all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, la propria affidabilità malgrado l’esistenza di una violazione compiuta da uno dei suoi subappaltatori”.

3. Deve quindi affermarsi, in uno alla Corte di Giustizia, che non è consentita l’esclusione automatica del concorrente che abbia indicato un subappaltatore nei confronti del quale siano emerse in corso di gara cause di esclusione, dovendo la stazione appaltante effettuare una specifica valutazione di proporzionalità della misura espulsiva rispetto al caso di specie, che il provvedimento di esclusione all’odierno esame, partendo dall’errato presupposto dell’automaticità e della vincolatività dell’esclusione rinveniente dal parere ANAC, secondo una ricostruzione normativa risultata incompatibile con il diritto eurounitario, non ha effettuato.
Consegue la fondatezza del primo motivo di appello, di rilievo assorbente, con il quale -Omissis- ha contestato la correttezza della predetta ricostruzione normativa, che ha permeato il gravato atto di esclusione e che è stata fatta propria anche dalla sentenza appellata.

4. Di contro, non possono trovare accoglimento i contrari rilievi della stazione appaltante e di -Omissis-.

4.1. In particolare, non rilevano, evidentemente, le conclusioni rese l’11 luglio 2019 dall’Avvocato Generale CGUE nell’ambito del giudizio eurounitario, dal momento che esse sono state superate negli sensi sopra detti dalla citata decisione della Corte di Giustizia 30 gennaio 2020.

4.2. Non rileva neanche la diversità del motivo di esclusione presente nell’odierna fattispecie rispetto a quello considerato nel caso sottoposto al giudizio della Corte di Giustizia e sfociato nella sentenza 30 gennaio 2020 [art. 80, comma 5, lettera i), del d.lgs. n. 50 del 2016, implicante una causa di esclusione non obbligatoria per il diritto eurounitario].
Sul punto, va considerato che la fattispecie considerata dalla Corte di Giustizia concerne una ipotesi contemplata dall’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50 del 2016, e soprattutto che l’art. 71, paragrafo 6), lett. b), della direttiva 2014/24/UE si riferisce a tutti i motivi di esclusione, obbligatori e non.
Anche il parere n. 2286/2016 della Commissione speciale di questo Consiglio di Stato si riferiva, in linea generale, a tutte le cause di esclusione del concorrente per fatto del subappaltatore della terna regolate sia dal comma 1 che dal comma 5 dell’art. 80: è quindi con riferimento a tutte tali previsioni (“le disposizioni dell’art. 80, c. 1 e c. 5”), che il parere ha sollevato i già segnalati dubbi di compatibilità comunitaria, proponendo di ritenere “quanto meno che, quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.
Dal suo canto, la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 30 gennaio 2020 ha affermato, al di là delle connotazioni del caso specifico in esame, che “le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità” e che “tale attenzione deve essere ancor più elevata qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’operatore economico che ha presentato l’offerta per una violazione commessa non da lui direttamente, bensì da un soggetto estraneo alla sua impresa, per il controllo del quale detto operatore può non disporre di tutta l’autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari”.
Se ne deriva che, contrariamente a quanto sostenuto ex adverso, l’elemento qualificante l’applicazione del principio di proporzionalità nei sensi sopra chiariti, alla luce sia del parere che della sentenza eurounitaria, non è né la tipologia della causa di esclusione in concreto verificatasi a carico del subappaltatore designato nell’ambito della terna né la sua gravità, bensì il rischio che il concorrente possa subire incolpevolmente le conseguenze di violazioni imputabili non a sé, bensì al subappaltatore indicato, del quale potrebbe non avere il pieno controllo, e ciò per giunta automaticamente, ovvero senza che l’amministrazione aggiudicatrice, secondo quanto rilevato dalla Corte di Giustizia, abbia “la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie”, e l’operatore economico sia messo in grado di “dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione”.
Del resto, questa Sezione del Consiglio di Stato ha già ritenuto la suscettibilità della interpretazione “comunitariamente orientata” dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, a suo tempo proposta dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 2286 del 26 ottobre 2016 e oggi rinveniente dalla sentenza della Corte di Giustizia 30 gennaio 2020 in causa C-395/2018, di trovare applicazione generale, tanto da ammetterla in un contenzioso relativo a un subappalto c.d. necessario o qualificatorio, in cui uno dei subappaltatori indicati nella terna ha perso in corso di gara un requisito di idoneità professionale (Cons. Stato, V, 4 giugno 2020, n. 3504).

4.2.1. Resta solo da rilevare che il parere della Commissione speciale aveva prefigurato ipotesi solutive dirette per il superamento del conflitto normativo (“… quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”); nello stesso senso si è orientata l’ordinanza di rimessione del Tar Lazio n. 6010/2018.
La sentenza 30 gennaio 2020 della Corte di Giustizia, coerentemente con la assunta premessa della compatibilità comunitaria di una normativa nazionale che prevede la facoltà o anche l’obbligo di escludere il concorrente per fatti a valenza espulsiva del subappaltatore designato, ha invece rimesso alla stazione appaltante, previo contraddittorio con l’interessato, la valutazione delle caratteristiche del singolo caso secondo gli ivi dettati criteri di massima, e quindi la determinazione di consentire o meno la permanenza in gara del concorrente. E’ quindi da ritenere che anche le condizioni cui assoggettare l’eventuale permanenza, ancorchè non specificate nella sentenza eurounitaria, non possano che attagliarsi al caso concreto, nell’ambito di quelle indicate dal parere di questo Consiglio di Stato n. 2286/2016 e dall’ordinanza di rimessione n. 6010/2018, del Tar Lazio.