Consiglio di Stato, sez. III, 13.02.2020 n. 1172

L’art. 14 del disciplinare prevedeva questa sequenza:
a) apertura della busta amministrativa e controllo del contenuto;
b) apertura della busta tecnica e verifica della relativa documentazione;
c) apertura della busta economica e presa d’atto dei valori proposti;
d) redazione della graduatoria delle quotazioni offerte;
e) successivo esame d’idoneità dei cotonini offerti.
In particolare, quanto al punto e), il disciplinare prevedeva che “La verifica di idoneità dei prodotti offerti, rispetto alle caratteristiche tecniche evidenziate nel capitolato speciale ed alla scheda all. A al capitolato stesso avverrà successivamente alla redazione della graduatoria e prima dell’aggiudicazione. Tale verifica verrà effettuata dagli utilizzatori dei dispositivi del Blocco Operatorio individuati dal Responsabile delle aree sanitarie di interesse esaminando le schede tecniche e/o la campionatura per ciascun prodotto/lotto”.
E’ evidente che il riferimento alla valutazione di “idoneità” piuttosto che alla “conformità” rispetto alle specifiche tecniche, affidata ai chirurghi del Blocco operatorio, sottende ponderazioni tecnico discrezionali, e non già, come suggestivamente sostenuto dall’appellante, un mero accertamento tecnico privo di profili di opinabilità. Non a caso l’idoneità è stata poi in concreto motivata dai valutatori attraverso riferimenti allo spessore, sfilacciamento, aderenza al cervello, assorbenza, rigidità, ossia attributi espressivi di un giudizio d’attitudine pratica o funzionale avente ad oggetto il livello d’efficienza e di performance dei prodotti.
Non che questo non possa farsi, ed anzi è diritto delle stazioni appaltanti scegliere secondo criteri che premino la qualità e il livello di funzionalità e performance dei prodotti da acquisire sul mercato, ma quando ciò accade, l’ “idoneità” dev’essere il frutto di un giudizio che precede e non segue l’apertura delle offerte economiche, alla luce del principio della segretezza delle offerte economiche, le quali non possono essere conosciute dalla stazione appaltante prima che quest’ultima abbia definitivamente stabilito l’idoneità tecnica dei prodotti.
Sul punto la giurisprudenza di questo Consiglio ha infatti chiarito che “Nelle gare pubbliche il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio; perciò già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (da ultimo, fra le tante, Cons. Stato Sez. V, 25/06/2019, n. 4342; 28/10/2019, n. 7395).