TAR Bologna, 09.04.2019 n. 333

1) L’offerta economica presentata è stata redatta sul modello fac-simile predisposto dalla amministrazione. In detto modello (…) era prevista l’indicazione espressa del costo della manodopera e detto elemento costitutivo dell’offerta è stato letto ed erroneamente interpretato dalla concorrente (….) le indicazioni per la compilazione del modello hanno portato la (controinteressata) a ritenere vincolante l’indicazione di un costo di manodopera dal momento che si è (erroneamente) ritenuto che a fronte della indicazione di un costo di manodopera pari a “0” detta voce sarebbe stata comunque valorizzata dalla SA con riferimento al costo base indicato in bando. Per tale ragione la dichiarazione resa dalla (controinteressata) nella compilazione del modello porta la cifra indicativa esposta dalla amministrazione nel bando.
b). nell’offerta tecnica presentata si legge che “la struttura organizzativa è composta interamente da personale volontario” e che la controinteressata “non” ha personale dipendente.
c). in ogni caso, è perfettamente legittimo l’utilizzo del personale volontario che rientra nella libertà imprenditoriale di organizzazione del lavoro.
La giurisprudenza ha affermato i seguenti principi :
a). “le associazioni di volontariato possono partecipare alle gare per l’affidamento di pubblici servizi nei casi in cui l’attività oggetto di gara sia funzionale allo scopo associativo dell’ente e compatibile con la disciplina statutaria di esso” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 23 gennaio 2017 n. 39; Consiglio di Stato, n.116/2016).
b). una sentenza della Corte di Giustizia (CGE 23.12.2009, causa C-305/08) ha chiarito che la nozione comunitaria di imprenditore non presuppone la coesistenza dello scopo di lucro dell’impresa e che pertanto l’assenza di fine di lucro non è di per sé ostativa della partecipazione ad appalti pubblici [rif. art.  45 d.lgs. n. 50/2016, ndr.]
c). l’utilizzo del soccorso istruttorio è pure legittimo in quanto principio di carattere generale al fine di poter utilizzare una documentazione completa ed esauriente.

2) In linea generale, vanno richiamati gli orientamenti giurisprudenziali relativi al procedimento di verifica e al divieto di modifiche dell’offerta [rif. art.  97 d.lgs. n. 50/2016, ndr.].
Come noto, per consolidata giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 63) il giudizio di congruità non è diretto ad evidenziare singole inesattezze dell’offerta (la c.d. “caccia all’errore”), ma mira ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile ed affidabile e, dunque, se sia o meno in grado di offrire serio affidamento circa la corretta esecuzione della prestazione richiesta (tra le tante: Consiglio di Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).
Pur restando fermo il principio per cui in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione – pena la violazione della par condicio tra i concorrenti – ciò non toglie che, avendo la verifica di anomalia, così come quella di congruità, la finalità di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore, sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme.
Come noto, l’esigenza di permettere all’offerente di presentare chiarimenti deve essere contemperata con l’altrettanto importante principio secondo il quale l’offerta “non” può essere modificata in sede di gara, pena l’evidente violazione della par condicio dei concorrenti.
In buona sostanza, il contraddittorio deve essere in qualche misura limitato, nel senso che al concorrente non può essere consentito di ribaltare o rimodulare la proposta con la quale partecipa alla gara.
E’ dunque evidente che il sub-procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile.
La giurisprudenza ha affermato che – se le modificazioni vanno a modificare il prezzo offerto, falsando del tutto la graduatoria e ponendosi in rotta di collisione con il principio della par condicio tra concorrenti – queste costituiscono “non” una giustificazione, ma un’inammissibile modificazione strutturale dell’offerta, dunque della futura proposta contrattuale, in una fase di termini largamente scaduti ed in una fase, la giustificazione delle anomalie, che deve verificare la serietà di un’offerta nei suoi termini di formulazione e la cui modificazione si pone quindi in contrasto irrimediabile tanto dello scopo principale della stessa verifica, quanto con i principi posti a governo dello svolgimento delle pubbliche gare.