TAR Napoli, 14.09.2016 n. 4300

Risolte le questioni di tipo impugnatorio, deve ora essere esaminata la domanda risarcitoria che si rivela meritevole di accoglimento nella parte in cui la società ricorrente lamenta una lesione del proprio legittimo affidamento ad una conclusione del procedimento di gara che fosse utile ad assicurarle la qualità di aggiudicatario definitivo e, quindi, di contraente del Comune di Ischia.
Non è dubitabile, infatti, che la lesione della posizione della ricorrente non trova fondamento giuridico nel provvedimento di ritiro degli atti di gara, momento di sostanziale accertamento da parte della stazione appaltante della ormai oggettiva impossibilità di concludere il procedimento in tempo utile per l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione in favore del concorrente a tanto legittimato.
Il vulnus alla posizione del consorzio stabile Egeco scarl è piuttosto riconducibile alla colpevole condotta assunta dalla stazione appaltante nel corso della gestione del procedimento di gara, alla fine risoltosi in un inutile coinvolgimento della società ricorrente in una vicenda ed in un rapporto pervenuto ad un punto di sostanziale ed irreversibile arresto, senza alcuna possibilità di soluzione, con evidente lesione del legittimo affidamento di chi invece era titolare di una legittima aspettativa rispetto alla stipulazione di un contratto pubblico.
La condotta colpevole dell’ente resistente va individuata nelle incontestate criticità e ritardi registrati durante la fase di pubblicazione della lex specialis e nel consequenziale slittamento dei termini di partecipazione, nonchè nella confessata lenta celebrazione delle attività di esame delle offerte, dichiaratamente ricondotta a problemi di tipo organizzativo interno. Si è dunque in presenza di un’ipotesi di responsabilità da contatto qualificato, attualmente ricadente nella figura generale di cui all’art. 2043 c.c., specificamente come paradigma di cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione del procedimento.
Sussiste il nesso di causalità, da individuarsi nella relazione causa effetto tra colpevole mancata conclusione del procedimento e perdita della possibilità di stipulazione del contratto.
Quanto al danno risarcibile, è opinione del Collegio che, rispetto al modello generale del procedimento amministrativo, nell’ambito di quelli ad evidenza pubblica, sia peculiare e necessario tenere conto, ai fini della concreta individuazione del legittimo affidamento oggetto di lesione, che la posizione dell’aggiudicatario provvisorio sia distinta da quella di chi sia ancora titolare di una posizione di mero concorrente. Non può, invero, non tenersi conto che il divenire della funzione amministrativa nell’ambito del procedimento determini un consolidamento, in senso rafforzativo o di indebolimento, della posizione partecipativa del destinatario dell’azione autoritativa, nel caso del procedimento di gara maggiormente percepibile e giuridicamente rilevante; non a caso, costituisce nuovo approdo anche da parte del legislatore, la differenziazione tra partecipazione al procedimento di gara riferibile alla fase di qualificazione, attualmente considerata autonoma anche dal punto di vista della tutela processuale d’impugnazione, e presenza del concorrente alla fase, successiva, di apprezzamento delle offerte, costituente una stadiazione progressiva l’ingresso nella quale origina una posizione procedimentale di aspettativa più prossima al bene della vita, costituito dall’utilità finale che dal punto di vista del lato interno dell’interesse legittimo è data dal divenire aggiudicatario definitivo.
Ebbene, per quanto concerne la tutela risarcitoria del legittimo affidamento, proprio la qualificazione in termini di bene patrimoniale di tale condizione soggettiva impone di dare rilievo all’oggettivamente apprezzabile progressivo rafforzamento del convincimento del suo titolare di essere sempre più vicino al conseguimento di un’utilità ragionevolmente spettante.
Ne discende che, pur imponendo la mancata adozione di un provvedimento di aggiudicazione definitiva l’esclusione dei principi generali propri del risarcimento dei danni da lesione dell’interesse contrattuale negativo, ossia ascrivibili alla mancata stipulazione, essendosi il procedimento di gara arrestatosi prima di tale momento, sarà invece risarcibile, in termini di lucro cessante, proprio il danno da mancato conseguimento dell’aggiudicazione definitiva per fatto colpevole della stazione appaltante; danno che il Collegio stima nella misura del 3% della base d’asta, oltre alla maggiore somma tra interessi e rivalutazione monetaria dal 1° gennaio 2015, data di verificazione del danno, al soddisfo. Nulla spetta invece in termini di danno emergente, essendo state quelle di partecipazione alla gara sostenute dalla società ricorrente spese necessarie per l’acquisizione della posizione di aggiudicatario provvisorio, né quelle per danno curriculare, rimesse invece alla condizione di mancata stipulazione del contratto.